2.5 Noodzaak van rechtspolitieke keuzes bij overheidsaansprakelijkheid

30. Wie de aansprakelijkheid van de overheid onderzoekt, ontkomt niet aan een bespreking van de noodzaak en (on)wenselijkheid van normatieve of ‘rechtspolitieke’ keuzes. Dat geldt zowel voor de keuzes van de rechter als die van de onderzoeker van het geldend recht zelf. Zo’n onderzoek noopt namelijk onvermijdelijk af en toe tot eigen rechtspolitieke keuzes of het bekritiseren van zulke door de rechter gemaakte keuzes. In deze paragraaf bespreek ik daarom (i) wat ik onder rechtspolitiek versta, (ii) hoe verschillende Nederlandse auteurs over de wenselijkheid van rechtspolitieke keuzes bij het overheidsaansprakelijkheidsrecht denken en (iii) hoe ik aankijk tegen de rol van rechtspolitieke keuzes bij overheidsaansprakelijkheid en de positie van de rechter en onderzoeker ten opzichte daarvan.1

31. Om over de wenselijkheid en noodzaak van de rechtspolitieke keuze iets zinvols te zeggen, is het eerst noodzakelijk dat begrip te definiëren. Ik versta daaronder in de context van het overheidsaansprakelijkheidsrecht een keuze met betrekking tot de gewenste maatschappelijke positie en rol van de overheid en de gevolgen die het aansprakelijkheidsrecht aan die positie of rol verbindt of moet verbinden.2 Verschillende vraagstukken spelen bij rechtspolitieke keuzes een rol. Ik noem enkele voorbeelden: in welke mate behoort de overheid beleidsvrijheid toe te komen, in hoeverre leidt het aannemen van aansprakelijkheid tot een ongewenste en onoverzienbare hoeveelheid claims (‘floodgate’), in hoeverre is het gerechtvaardigd of wenselijk de geleden schade voor rekening van de gemeenschap in plaats van het individu te laten komen? Die keuze raakt zowel aan de vraag naar de vestiging van aansprakelijkheid als aan de vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid.

32. In de discussie of, en in hoeverre, zulke rechtspolitieke keuzes een rol spelen en mogen spelen bij de rechtsvorming lopen de standpunten ver uiteen. Sommigen menen dat het in ieder geval niet aan de rechter is om zuiver rechtspolitieke keuzes te maken.3 Die gedachte hangt veelal samen met de machtenscheiding. Rechtspolitieke keuzes zijn aan de wetgever.4 Andere auteurs onderkennen wel een (sporadische) noodzaak voor rechters tot het nemen van rechtspolitieke beslissingen, maar voegen daaraan toe dat de rechter zijn daaraan ten grondslag liggende rechtspolitieke keuzes kenbaar moet maken en moet motiveren.5

33. Verder speelt een rol dat sommige voor de rechtspolitieke keuze relevante aspecten slechts op basis van (cijfermatige) gegevens op een juiste wijze gewogen kunnen worden. Wie het ‘floodgate’-argument relevant acht, wil bijvoorbeeld ook weten hoe vaak het te beslissen geval zich voordoet, hoeveel claims als gevolg van een bepaalde beslissing te verwachten zouden zijn en welke omvang die claims hebben. Die gegevens zijn echter niet altijd voor handen. Waar een rechter zo’n keuze moet maken, bestaat bovendien het gevaar van een vertekend beeld van de werkelijkheid. De rechter krijgt in de regel immers slechts van partijen (cijfermatige) gegevens aangereikt. Hij moet zijn beslissing als gevolg van de partijautonomie bovendien op de aangereikte gegevens baseren.6 Als partijen al gegevens aanreiken, bestaat de niet onaanzienlijke kans dat die gegevens gekleurd zijn. De rechter die op basis daarvan beslist doet de werkelijkheid dus mogelijk geweld aan.7

34. Het is ondertussen geen geheim dat de beslissingen van (hoogste) rechters over de aansprakelijkheid van de overheid soms, impliciet of expliciet, een rechtspolitieke keuze lijken in te houden. De terughoudende oordelen van de Hoge Raad met betrekking tot overheidsaansprakelijkheid worden veelal vanuit het perspectief van de rechtspolitiek verklaard en bekritiseerd. De arresten Duwbak Linda8 en Iraanse Vluchtelinge,9 waarin de Hoge Raad zich via de relativiteit terughoudend toont bij de aanvaarding van overheidsaansprakelijkheid, worden bijvoorbeeld vaak als rechtspolitieke beslissingen betiteld. In veel van die kritieken speelt een rol dat de tekst en wetsgeschiedenis van de daarin centraal staande normen weinig tot niets loslaten over de vraag of zij strekken tot bescherming van de geleden schade. De relativiteitsoordelen krijgen dan al snel iets van een hoge hoed10 of een toverspreuk.11 Sommige auteurs tonen zich kritisch over het rechtspolitieke karakter van de keuze dan wel over het gebrek aan motivering van de gemaakte relativiteitskeuze.12 Anderen accepteren het rechtspolitieke karakter daarvan en kunnen zich in de door de Hoge Raad gemaakte keuze vinden.13 Ook op het gebied van het art. 6:98 BW-verband wordt aangenomen dat sommige beslissingen in de overheidscontext (onuitgesproken) door rechtspolitieke overwegingen zijn ingegeven.14

35. De beslissingen waarbij een ruimere aansprakelijkheid van de overheid aanvaard wordt, krijgen naar mijn indruk – ik heb het niet geturfd – in de literatuur over het algemeen minder snel (eventueel met negatieve bijsmaak) het predicaat ‘rechtspolitieke beslissing’. Men heeft dan eerder de neiging om te zeggen dat die beslissing samenhangt met de bijzondere positie van de overheid en haar gehoudenheid aan bijvoorbeeld de a.b.b.b.15 of het internationale recht.16 Dat is uiteraard niet onjuist, maar die beslissingen zijn niet zelden, althans in mijn definitie daarvan, evenzeer door rechtspolitieke overwegingen ingegeven. Soms erkent de Hoge Raad dat ook impliciet. Zo oordeelde hij dat bij een onrechtmatig overheidsbesluit – bijzondere gevallen daargelaten – de toerekenbaarheid steeds is gegeven, omdat het redelijker is die schade voor rekening van het collectief te brengen dan voor rekening van de individuele burger.17 In wezen gaat het daarbij immers om een oordeel over de maatschappelijke positie van de overheid ten opzichte van de burger.

36. Ik zie – waar de klassieke rechtsvindingsinstrumenten geen duidelijk antwoord bieden op de voorliggende rechtsvraag – geen principieel bezwaar tegen het nemen van ‘rechtspolitieke’ beslissingen bij de uitleg en invulling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Ten eerste heeft de wetgever de rechter de vrijheid tot de ontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht willen geven.18 In §2.2 hebben we gezien dat de wetgever er, ondanks de onderkenning van de door vele auteurs gesignaleerde aparte positie van de overheid en de bestuursrechtelijke context van haar handelen, steeds voor heeft gekozen de rechtsontwikkeling (vooralsnog) aan de rechter te laten.

37. Die vrijheid van de rechter zit bovendien in zekere mate ingebakken in het ‘open’ karakter van de normen die in het overheidsaansprakelijkheidsrecht vrijwel steeds centraal staan. Allereerst kent art. 6:162 BW de ‘open’ ongeschreven zorgvuldigheidsnorm. Die dwingt de rechter nu eenmaal tot invulling daarvan. In zekere zin vormt ook die bepaling een delegatie van de wetgever aan de rechter van de vormgeving van de maatschappelijke zorgvuldigheid. Verder beperkt art. 6:98 BW de aansprakelijkheid met een aantal algemene gezichtspunten, zoals de aard van de aansprakelijkheid en de voorzienbaarheid van de schade. Die regel geeft richting, maar biedt de rechter nog wel aanzienlijke ruimte. Dat geldt ook voor het relativiteitsinstrument van art. 6:163 BW. Dat criterium geeft richting, maar biedt niet steeds een duidelijk antwoord op een concreet voorliggend geval.

38. Het lijdt bovendien geen twijfel dat de rechter soms voor een rechtspolitieke T-splitsing komt te staan. Zo’n situatie doet zich met name voor als de hem ten dienste staande rechtsvindingsinstrumenten geen duidelijk antwoord geven op de voorliggende rechtsvraag, terwijl de verschillende mogelijke rechtsbeslissingen allemaal een visie op de maatschappelijke positie en functie en rol van de overheid vereisen of veronderstellen. De keuze die de Hoge Raad bij de toepassing van de door hem ontwikkelde relativiteitsleer moest maken in Duwbak Linda en Iraanse Vluchtelinge zijn daarvoor mijns inziens prototypisch: de klassieke rechtsvindingsinstrumenten bieden eigenlijk geen duidelijk antwoord op de vraag of de daarin centraal staande normen willen beschermen tegen de geleden schade.19 Zij wijzen meerdere kanten op. De rechter staat dan voor een T-splitsing met rechtspolitieke implicaties. De keuze vóór relativiteit is een keuze voor een actievere, beschermende, overheid, terwijl een keuze tegen relativiteit uitgaat van een meer terughoudende rol van de overheid. Voor beide richtingen zijn argumenten pro en contra aan te voeren. Voor de weging daarvan biedt de relativiteitsleer echter geen eenduidige criteria, laat staan een antwoord.

39. De rechter verkeert bij zulke rechtspolitieke T-splitsingen temeer in een lastige positie, omdat hij in beginsel niet kan weigeren te beslissen. Art. 13 Wet Algemene Bepalingen verplicht hem immers ertoe een uitspraak te doen. De rechter staat dan dus inherent voor een keuze met rechtspolitieke implicaties, tenzij men zou aanvaarden dat de rechter de vordering daarom steeds zal moeten afwijzen. Soms kiest de Hoge Raad er inderdaad voor om op machtsverdelingsgronden geen inhoudelijke uitspraak te doen. Klassiek is het Arbeidskostenforfait-arrest.20 Daarin werd een voor een bepaalde groep geldend inkomensvoordeel in strijd bevonden met het gelijkheidsbeginsel. Die ongelijkheid liet zich echter niet oplossen door enkel een streep te zetten door dat inkomensvoordeel, maar vereiste in essentie de vormgeving van een heel nieuw systeem. De Hoge Raad oordeelde daarom dat een uitspraak hierover diens rechtsvormende taak te buiten ging.21 De terughoudende lijn laat zich volgens mij echter onmogelijk bij iedere voorliggende ‘rechtspolitieke’ beslissing met betrekking tot de aansprakelijkheid van de overheid volgen, omdat (i) door de wetgever gelaten onduidelijkheid dan steeds voor rekening komt van de gelaedeerde, (ii) het open karakter van art. 6:162, 6:163 en 6:98 BW hoe dan ook soms dwingt tot een ‘rechtspolitieke’ beslissing, (iii) zo’n terughoudende lijn zich niet verhoudt met de delegatie door de wetgever aan de rechter van de vormgeving van het overheidsaansprakelijkheidsrecht en (iv) de wetgever alsnog kan ingrijpen als hij het met de uitkomst van de beslissing niet eens is. Dit laatste aspect komt hierna ook nog aan de orde.

40. Ik hecht verder geen groot gewicht aan het hiervoor besproken machtsverdelingsargument. Dat de rechter soms rechtspolitieke keuzes maakt en moet maken, is mede het gevolg van het nalaten van de wetgever om specifieke overheidsaansprakelijkheidsnormen te ontwikkelen en de rechter te belasten met de rechtsontwikkeling van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Bovendien kan de wetgever juist ingrijpen, indien de ingeslagen weg volgens hem niet juist is. Dat is bijvoorbeeld gebeurd bij de toezichthoudersaansprakelijkheid van De Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Waar de Hoge Raad nog ruimte zag voor aansprakelijkheid,22 heeft de wetgever die aansprakelijkheid vervolgens alsnog wettelijk sterk beperkt.23 Vanuit staatsrechtelijk perspectief ligt het wel voor de hand dat de rechter terughoudend beslist waar de consequenties van zijn beslissing groot kunnen zijn. Aanvaarding van een vergaande – en kostbare – nieuwe vorm van aansprakelijkheid vereist immers eerder een publiek debat en instemming van de wetgever.

41. Aan de motiveringsplicht van de rechter komt volgens mij wel bijzonder gewicht toe bij het nemen van rechtspolitieke beslissingen op het gebied van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Normaal gesproken ziet de op de rechter rustende motiveringsplicht niet op zuivere rechtsbeslissingen – hoewel zo’n motivering wel kan bijdragen aan de overtuigingskracht daarvan. Rechtsbeslissingen zijn immers correct of niet – en daartegen kan in cassatie dus ook niet met motiveringsklachten (maar enkel met rechtsklachten) opgekomen worden.24 Waar de rechter in het overheidsaansprakelijkheidsrecht voor een rechtspolitieke T-splitsing komt te staan, rust volgens mij op de rechter wel een bijzondere motiveringsplicht voor zijn rechtsbeslissing.25 Die bijzondere motiveringsplicht hangt samen met het open karakter van het overheidsaansprakelijkheidsrecht en de rechtsontwikkelingsfunctie die de rechter in dat kader van de wetgever toebedeeld heeft gekregen. Die delegatie vereist volgens mij dat de rechter inzicht geeft op grond van welke overwegingen met betrekking tot de maatschappelijke positie en rol van de overheid of op grond van welke (floodgate-)verwachtingen hij tot zijn beslissing komt. Bij voorkeur vereist dat ook een cijfermatige onderbouwing of, waar die ontbreekt, een motivering waarom die verwachting bestaat. Dat biedt immers ook een aanknopingspunt voor nader onderzoek naar de werking van de regel en eventuele aanpassing als verwachting en werkelijkheid uit elkaar blijken te liggen.26

42. Voor de juridisch onderzoeker die onderzoek doet naar de omvang van de aansprakelijkheid van de overheid gelden volgens mij vergelijkbare eisen als voor de rechter. De onderzoeker die (instemmend of betwistend) stelling inneemt in het kader van een casuspositie waarin een rechtspolitieke keuze voorligt, maakt – tenzij hij meent dat de rechtsvindingsinstrumenten een duidelijke richting aangeven – daarbij zelf ook veelal (impliciet of expliciet) een rechtspolitieke keuze. Die keuze mag hij wat mij betreft ook maken in het kader van een onderzoek naar de omvang van overheidsaansprakelijkheid, mits hij het rechtspolitieke karakter ervan onderkent en zijn keuze motiveert. Die verplichting vloeit uiteraard niet voort uit enige formele bevoegdheidsverdeling, maar uit het vereiste van inzichtelijkheid van wetenschappelijk onderzoek. Ook daarvoor geldt dat de uitgesproken feitelijke verwachtingen vervolgens eventueel nader onderzocht kunnen worden op hun juistheid. Waar ik in dit boek rechtspolitieke keuzes maak, zal ik dat karakter proberen te onderkennen en mijn keuzes zo goed mogelijk proberen toe te lichten.

43. Overigens zullen we zien dat het door mij voorgestelde systeem de voorliggende rechtspolitieke keuzes al wat meer normatief inkadert. We zullen in hoofdstuk 7 en 8 zien dat de door de Hoge Raad positief vormgegeven relativiteitsleer (strekt de norm wel tot bescherming van de gelaedeerde en diens schade) niet zelden te hoge eisen stelt aan de rechtsvindingsinstrumenten die de rechter ter beschikking staan. Daardoor ontstaat snel de indruk dat de Hoge Raad rechtspolitieke beslissingen neemt, zoals bij Duwbak Linda en Iraanse Vluchtelinge. We zullen in hoofdstuk 7 en 8 zien dat de uitkomst van deze en andere arresten zich beter laat verklaren op basis van de in hoofdstuk 5 gevonden normen en de in hoofdstuk 7 ontwikkelde driestapstoets. Die toets geeft een minder grote rol aan de relativiteitsleer ten bate van art. 6:98 BW en de in dat kader ontwikkelde criteria. Die driestapstoets kadert beslissingen met rechtspolitieke consequenties ook normatief al meer in. Dat vermindert volgens mij hun ‘hoge hoed’-karakter en mitigeert de door de wetgever aan de rechter gegeven rechtsontwikkelingsvrijheid (zie §7.6).