Einde inhoudsopgave
Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/10.4.6
10.4.6 Conclusie en systematiek van de toetsing aan de algemene oneerlijkheidsnorm
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011
- Datum
31-08-2011
- Auteur
mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
- JCDI
JCDI:ADS494769:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Consultation, december 2005, p. 27 (aan de hand van een overzichtelijk schema); OFT 2008a, p. 10.
Singleton 2006, p. 3.
Giordano Ciancio 2008, p. 8-9: `if there is a commercial practice contrary to the requirement of professional diligence, there must then be a material distortion, or the likelihood of a material distortion, of the economie behaviour of the average consumer who is subject to the commercial practice.' Zij spreekt van een `conceptual interrelation' tussen de wezenlijke verstoring en de strijd met de professionele toewijding. De ene gaat niet zonder de andere.
Twigg-Flesner en Parry 2007, p. 223.
Twigg-Flesner e.a. 2005, p. 6 (par. 2.12 aldaar). M.a.w.: met de wezenlijke verstoring van het gedrag staat de strijd met de professionele toewijding vast, net als de aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen rechten en plichten uit art. 3 lid 1 Richtlijn OB in een 'exclusief' model de strijd met de goede trouw impliceert (par. 2.8.2). Zie echter Government Response, maart 2004, p. 12 (par. 10.4.3).
RIA 2007, p. 33. Volgens Singleton 2006, p. 3 voorkomt het 'cumulatieve' karakter van de toets dat de professioneel toegewijde handelaar, ondanks het voorzienbare effect van diens praktijk op een groep kwetsbare consumenten, een oneerlijk handelen wordt verweten.
647. In deze paragraaf is ingegaan op inhoud van de criteria bij de hoofdnorm. Aannemelijk is dat de invulling van de criteria en de vaststelling van de referentieconsument op geobjectiveerde wijze zullen geschieden. Een subjectieve invulling van de professionele toewijding kan echter niet worden uitgesloten. De Engelse rechter heeft ervaring met een algemene referentieconsument waarvan het oplettendheidsniveau varieert. Omdat de referentiegroep van oudsher niet nader wordt bepaald, zal hij wel moeten 'wennen' aan het gerichtheidscriterium en vooral aan de kwetsbare maatstaf. De Engelse rechter heeft voorts ervaring met het besluitcriterium maar zal het besluitbegrip wellicht te restrictief kunnen opvatten in geval van postcontractuele praktijken.
Het inhoudelijke en het effectcriterium zijn duidelijk 'cumulatief' bedoeld. De Guidance benadrukt dit.1 Ook in de literatuur wordt uitgegaan van een `cumulatief' verband tussen het professionele toewijdings- en het wezenlijke verstoringscriterium.2 In de literatuur is een enkele keer gesteld dat de strijd met de professionele toewijding de wezenlijke verstoring van het economische gedrag van de consument impliceert.3 Het risico dat met de vaststelling van het inhoudelijke criterium zal worden volstaan, lijkt gering daar het besluitcriterium meestal beschouwd als een de minimis-eis.4 Daarnaast is ook een visie op de toetsingssystematiek van de hoofdnorm voorgesteld waarin de strijd met de professionele toewijding als inherent aan de wezenlijke verstoring wordt beschouwd. Volgens deze zienswijze zou dus kunnen worden volstaan met de toetsing aan het effectcriterium.5
De Engelse systematiek van de hoofdnorm wordt tot slot ook beïnvloed door de verschillende manieren waarop de onderlinge verhouding tussen de professionele toewijding en de consumentmaatstaf wordt opgevat. Zo is geopperd, dat de consumentmaatstaf ook bij de beoordeling van de professionele toewijding een rol zou spelen of dat bij toepassing van de kwetsbare consumentmaatstaf niet aan de professionele toewijding hoeft te worden getoetst. Hoewel BERR beide ideeën heeft verworpen,6 zouden zij wellicht weerklank kunnen vinden in de praktijk.