3.4.2 Kantoordirecteur/leidinggevende

De Rechtbank Groningen1 overweegt met betrekking tot de vraag of een persoon (in dit geval een kantoordirecteur) als (mede)beleidsbepaler van de failliete onderneming kan worden aangemerkt, er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder in de zin van art. 2:138/248 BW. De term beleid moet blijkens de uitspraak ruim worden uitgelegd. In het algemeen kan worden gesteld, zo leidt de rechtbank af uit de parlementaire geschiedenis, dat personen die in dienst zijn van de vennootschap en die handelen binnen de grenzen van hun bevoegdheid niet als beleidsbepalers zijn aan te merken en dat hun handelen aan de bestuurders moet worden toegerekend. Hebben dergelijke personen evenwel met actieve of passieve medewerking van het bestuur de feitelijke macht in de onderneming in handen genomen en fungeren zij als de werkelijke bestuurders, terwijl de formele bestuurders min of meer als stromannen zijn te beschouwen, dan ligt de zaak anders. De rechtbank stelt vast dat de gedaagde binnen de onderneming als feitelijk leider werd gezien en zich naar buiten toe heeft gemanifesteerd als feitelijke bestuurder. Dit blijkt onder meer uit een gespreksverslag waarin de structuur van de holding en de werkmaatschappijen is vastgelegd, en uit brieven waarin gedaagde zelf aangaf feitelijke bestuurder van Atlas Nederland B.V. te zijn. Echter, volgens de rechtbank gaat het er niet om hoe gedaagde zich naar buiten toe manifesteerde of op welke wijze hij zijn functie zelf kwalificeerde, maar is daarentegen bepalend of gedaagde, naast de handelingen van een kantoordirecteur, ook handelingen verrichtte die normaliter aan bestuurders worden toegekend en of deze handelingen ook met terzijdestelling van dat bestuur werden verricht. Hoewel gedaagde ook taken heeft verricht die bestuurders normaliter plegen te verrichten, is volgens de rechtbank niet komen vast te staan dat deze bevoegdheden in het onderhavige geval niet binnen de functie van kantoordirecteur vielen. Bovendien is niet gebleken dat gedaagde bij het verrichten van handelingen het laatste woord had en zijn wil aan de formele bestuurder kon opleggen. Dit blijkt volgens de rechtbank onder meer uit het feit dat een zekere NK de bevoegdheden van gedaagde eenzijdig kon inperken door de administratie van gedaagde over te nemen en onder haar hoede te nemen, de salarisbetalingen verrichtte, de omzetdoelstellingen voor de medewerkers bepaalde alsmede uit de verklaring van een werknemer waarin is opgenomen dat het beleid formeel werd bepaald door NK en een zekere MZ.

Een ander geval betreft het faillissement van een vennootschap, waarbij een werknemer (hier Z te noemen) door de curator als feitelijke bestuurder aansprakelijk was gesteld. Z had een leidinggevende functie met een groot aantal taken en bevoegdheden, waardoor hij ook vergaande beslissingen nam. Hij onderhield de contacten met de fiscus, met werknemers, met de afnemers, de schuldeisers, enz. Hij stelde dit uitsluitend te doen in opdracht van de formele bestuurder en dat de uiteindelijke beslissingen door die bestuurder werden genomen. Het hof2 overwoog dat de bemoeienissen van Z veel verder strekten dan waartoe de werkzaamheden van een werknemer, ook in een leidinggevende functie, behoren. Z en de formele bestuurder hebben blijkens de uitspraak bij de rechter-commissaris verklaard dat het managementteam uit vier personen bestond, die met elkaar de knopen doorhakten.3 Z behoorde tot deze groep van vier. Ook uit andere omstandigheden is gebleken dat Z zich bezighield met typische bestuursaangelegenheden. De formele bestuurder heeft verklaard dat op voordracht van Z is besloten tot naamswijziging van de vennootschap. Verder heeft Z tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris verklaard dat hij alle relevante (financiële) stukken in zijn bezit had, terwijl hij ook de bereidheid heeft uitgesproken ontbrekende stukken aan de curator af te geven. Z presenteerde zich ook naar de buitenwereld als beleidsbepaler, vertegenwoordigde de vennootschap bij comparities, sloot contracten af namens de vennootschap, en hield zich bezig met het personeelsbeleid. Op grond van deze en andere omstandigheden oordeelt het hof dat de invloed van Z op het beleid op alle fronten overwegend is geweest, dat hij doorlopend de onderneming vertegenwoordigde, en nagenoeg alle, zo niet alle contacten onderhield met derden, en zijn beslissingen over de gang van zaken op alle terreinen doorvoerde, zulks met terzijdestelling van de formele bestuurder, die dat gedoogde, waardoor hij in feite de bestuurstaak uitoefende.

Wat betreft het feit dat geen jaarrekeningen waren gedeponeerd overwoog het hof dat de stellingen van Z, ter disculpatie, niet opgaan. Z had betoogd dat het deponeren van de jaarstukken niet tot zijn taak behoorde, maar alleen tot die van de formele bestuurder, en dat hij geen toegang had tot de financiële stukken omdat iemand anders de boekhouding deed, zodat het de boekhouder was die zijn taak niet naar behoren heeft vervuld. Uit de feitelijke gang van zaken volgt, aldus het hof, dat Z zich op alle fronten met het beleid bemoeide (in feite bepaalde) en zodoende de bestuursmacht aan zich heeft getrokken, zodat niet zonder meer valt in te zien waarom dan alleen de formele bestuurder, met uitsluiting van Z, verantwoordelijk zou zijn voor het deponeren van de jaarstukken, terwijl Z daarvoor ook geen goede verklaring heeft gegeven. Het gegeven dat iemand anders de boekhouding deed, verklaart volgens het hof evenmin waarom Z geen inzage in de financiën kon krijgen (en niet kon zorgdragen voor het deponeren van de jaarstukken), nu uit niets blijkt dat hem de toegang tot die informatie werd geweigerd.

Ten slotte wordt in deze paragraaf het geval genoemd waarin een persoon (A) was aangesteld als interim-manager, maar niet als statutaire bestuurder.4 Aan het personeel werd hij als de “nieuwe baas” van Nijbo Stacaravan Industrie B.V. gepresenteerd. A bemoeide zich met alles wat met de dagelijkse gang van zaken in dit bedrijf te maken had. Toen het bedrijf failliet ging hield de curator niet alleen de statutaire bestuurder aansprakelijk, maar ook deze interim-manager. Een van de verwijten was dat de boekhouding niet op orde was, en dat leidt, kort gezegd, tot het vermoeden dat er (ook voor het overige) sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, en het vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank had A veroordeeld, maar in hoger beroep werd de vordering van de curator door het hof vernietigd.

Beide partijen hadden allerlei getuigen laten horen. Volgens het hof komt uit deze verklaringen het beeld naar voren dat A tijdelijk, als bedrijfsleider/interim-manager om de statutaire bestuurder “uit de wind te houden”, de leiding had over de feitelijke gang van zaken binnen het bedrijf en als “de baas” het aanspreekpunt was voor het personeel, terwijl de statutaire bestuurder zich feitelijk weinig met het bedrijf bemoeide, maar achter de schermen de gang van zaken in de gaten hield, belangrijke beslissingen nam, overleg had met de accountant en de banken en de grote lijnen bepaalde. Hoewel A de titel van algemeen directeur had en zich met van alles en nog wat bemoeide, is volgens het hof niet komen vast te staan dat A het beleid bepaalde ten aanzien van het personeel, de toeleveranciers en de financiële gang van zaken binnen het bedrijf. A was er voor het regelwerk (zoals ook de statutaire bestuurder heeft verklaard), maar het beleid binnen het bedrijf werd uiteindelijk nog altijd bepaald en beslist door de statutaire bestuurder zelf. Er zijn volgens het hof onvoldoende feiten komen vast te staan die de conclusie rechtvaardigen dat A het beleid van het bedrijf heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering van de curator werd dan ook afgewezen.