3.4.8 Grootaandeelhouder

Atlanco Rimec Group gevestigd te Dublin, enig aandeelhouder van de in Nederland gevestigde en failliet verklaarde vennootschap Rimec Uitzendbureau BV, werd door Hof Arnhem1 als feitelijke bestuurder aangemerkt. Als relevante omstandigheden voor dit oordeel werden genoemd dat op verzoek van Atlanco alleen diens vertegenwoordigers geautoriseerd waren met betrekking tot de bankrekeningen van Rimec, dat daarvóór al alle betalingen door Atlanco moesten worden goedgekeurd, dat het Atlanco (en niet de formele bestuurder) was die bepaalde met welke klanten Rimec in zee mocht gaan, en ten aanzien van de beëindiging van de activiteiten van Rimec in 2005 en de daartoe te verrichten handelingen geldt dat de formele bestuurder werd geacht slechts de door Atlanco opgestelde instructies uit te voeren. Dat de bestuursfunctie van de formele bestuurder, naast het primaat van Atlanco weinig of geen inhoud had, werd bovendien bevestigd door de accountant van Rimec, die geen persoonlijk contact met de formele bestuurder had. Het hof overweegt verder dat Atlanco in het bijzonder heeft nagelaten om concreet aan te geven op welke wijze de formele bestuurder het beleid van Rimec heeft vormgegeven en welke beslissingen hij in dat verband heeft genomen en/of welke ruimte hij had om zelfstandig beslissingen te kunnen nemen. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat Atlanco als feitelijke beleidsbepaler op de in art. 2:248 leden 1 en 2 BW geregelde wijze verantwoordelijk is voor het niet naleven van de publicatieplicht van art. 2:394 BW en dat zij zich in dat verband niet kan verschuilen achter de formele status van de statutaire bestuurder noch achter diens mogelijke nalatigheid om de reeds goedgekeurde stukken te publiceren.

Hof Amsterdam2 overwoog in een zaak waarin een grootaandeelhouder door de rechtbank was aangemerkt als medebeleidsbepaler en aldus als feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, dat de enkele omstandigheid dat een persoon het beleid van een onderneming mede heeft bepaald nog niet meebrengt dat diegene aansprakelijk is als bestuurder.3 De betrokkene moet zich, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis,4 daadwerkelijk als bestuurder hebben gedragen: er moet enerzijds directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’. Het hof overweegt dat met feitelijke terzijdestelling gelijk kan worden gesteld de situatie waarin de medebeleidsbepaler zijn wil aan het bestuur oplegt en het formele bestuur dat gedoogt. De curator had onder meer aangevoerd dat de aandeelhouder doorslaggevend handelde in een geschil met een bestuurder en dat hij het aanspreekpunt was voor belangrijke zakenrelaties van de vennootschap. De curator heeft naar diverse stukken verwezen waaruit volgens hem volgt dat de aandeelhouder zichzelf ook zag als (mede)beleidsbepaler en zich als zodanig heeft gedragen, en zich ook bezighield met typische aangelegenheden van een bestuurder, zoals het maken van betalingsafspraken met toeleveranciers en het overnemen van een dealerschap. Het hof overweegt dat uit hetgeen door de curator is gesteld weliswaar kan worden afgeleid dat de aandeelhouder als aandeelhouder en grote geldschieter een belangrijke en misschien wel doorslaggevende rol heeft gehad en als zodanig het beleid binnen de vennootschap mede heeft bepaald, maar dat daaruit nog niet zonder meer volgt dat er ook vanuit gegaan kan worden dat de aandeelhouder die machtspositie heeft gebruikt om bestuursmacht aan zich te trekken dan wel de formele bestuurders, voor zover die er waren, zijn wil op te leggen. Daarvoor is meer nodig. Het hof overweegt verder dat gesteld noch gebleken is dat de aandeelhouder de vennootschap met een zekere continuïteit in en buiten rechte vertegenwoordigde, de gebruikelijke contacten onderhield met de bank en zich bezighield met het personeel dan wel dat hij zich anderszins actief bemoeide met de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap. Het hof vervolgt met de overweging dat het “om de tafel gaan zitten” om in goede harmonie een geschil te voorkomen of op te lossen niet als een typische bestuurdersaangelegenheid dient te worden beschouwd. Deze vorm van betrokkenheid wijst nog niet op feitelijk bestuurderschap, aldus het hof. Het hof oordeelt ten slotte dat de stellingen van de curator te algemeen zijn gebleven en onvoldoende specifiek toegelicht om de curator te kunnen volgen in zijn stelling dat de aandeelhouder zich niet alleen als medebeleidsbepaler heeft gedragen, maar ook als feitelijke bestuurder.

Hier noem ik nog kort een uitspraak inzake een commissaris, tevens bestuurder van een wederpartij. In de tweede fase van de enquêteprocedure inzake Xeikon heeft de OK wanbeleid vastgesteld.5 De zaak is feitelijk gecompliceerd, en die laat ik dan ook voor wat die is. In de uitspraak zijn belangrijke delen uit het onderzoeksverslag opgenomen. Daaruit blijkt, kort gezegd, dat een commissaris van Xeikon, tevens bestuurder van Punch International, deelnam aan beraadslagingen en besluitvorming bij Xeikon inzake grote transacties, en dat hij zijn wil met betrekking tot bepaalde transacties – waarbij hij ook (indirect) eigen belangen had – bij het bestuur van Xeikon heeft doorgedrukt, en dat de bestuurders van Xeikon volgens de onderzoeker meer weerstand tegen diens bemoeiingen hadden moeten bieden, welk oordeel door de OK wordt overgenomen. De betrokken commissaris wordt (naast enkele anderen) verantwoordelijk gehouden voor het geconstateerde wanbeleid. Hoewel die vraag niet aan de orde was, althans dat blijkt niet uit de beschikking, ligt het op grond van de feiten voor de hand aan te nemen dat deze commissaris als quasi-bestuurder zou zijn aangemerkt. Dezelfde conclusie ligt voor de hand als de betrokken persoon geen commissaris, maar (groot)aandeelhouder van Xeikon zou zijn geweest, of zelfs geen enkele functie bij Xeikon zou hebben gehad, maar desondanks wel zijn wil aan het bestuur had weten op te leggen.