3.4.1 Statutaire of feitelijke bestuurder?

Om als statutaire bestuurder te worden aangemerkt moet een persoon in overeenstemming met de wet en de statuten van de betrokken rechtspersoon zijn benoemd. Niet voldoende is dat de betrokken persoon en/of anderen ervan zijn uitgegaan dat hij statutair bestuurder was en feitelijk heeft gefunctioneerd als ware hij statutair bestuurder.1 In de zaak Forexx Company2 is de gedaagde partij op basis van een arbeidsovereenkomst per 1 januari 2010 in dienst getreden van de vennootschap in de functie van algemeen directeur, belast met de dagelijkse algemene leiding over de vennootschap. Vanaf 1 januari 2010 tot zijn ontslag per 16 november 2015 heeft hij feitelijk als enig (dagelijks) bestuurder van de vennootschap gefunctioneerd. Forexx heeft gedaagde in rechte betrokken, onder meer op de grond dat hij onrechtmatig geld aan de vennootschap heeft onttrokken, en een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat gedaagde partij zijn taak als bestuurder van Forexx kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:9 BW dan wel dat gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van art. 6:162 BW, en dat hem een ernstig verwijt is te maken en dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade van Forexx, alsmede hem in de betaling van die schade te veroordelen.

De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat een vereiste voor het zijn van statutaire bestuurder is dat de betrokkene als zodanig is benoemd door de algemene vergadering van de vennootschap (art. 2:242 BW) en stelt vast dat er geen concreet benoemingsbesluit is. In het licht van de gemotiveerde betwisting door gedaagde dat hij ooit door de algemene vergadering is benoemd, oordeelt de rechtbank dat de stellingen van de vennootschap op dit punt moeten worden gepasseerd en dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat gedaagde partij geen statutaire bestuurder van de vennootschap is geweest. Voor zover de vordering is gebaseerd op art. 2:9 BW stelt de rechtbank vast dat die grondslag ten onrechte is aangevoerd reeds op de grond dat gedaagde niet kwalificeert als een statutaire bestuurder.

Er was bij Forexx sprake van wat de rechtbank aanduidt als een informele bestuursstructuur: een bestuursstructuur die de instemming had van de (overgrote meerderheid van dan wel alle) aandeelhouders, waarbij gedaagde optrad als ‘dagelijks bestuur’ en de maandelijks gehouden informele aandeelhoudersbijeenkomsten functioneerden als ‘algemeen bestuur’. De rechtbank overweegt dat de informele bestuursstructuur in de periode van het feitelijke bestuurderschap van gedaagde weliswaar juridisch niet conform het vennootschapsrecht was (en dat ook anderszins sprake was van schendingen van het recht), maar wel de gewenste bedrijfsresultaten opleverde: de in de vennootschap gedreven onderneming was op 1 januari 2010 niet winstgevend maar is tijdens het bestuurderschap van gedaagde wel weer flink winstgevend geworden.

De rechtbank is van oordeel dat uit de feiten en omstandigheden (en ook overigens uit de stellingen van partijen over het doen en laten van gedaagde partij) kan volgen dat partijen ervan zijn uitgegaan dat gedaagde een statutaire bestuurder was en dat gedaagde feitelijk heeft gefunctioneerd als ware hij een statutaire bestuurder. De elementen die in het vonnis aan de orde komen zijn dat gedaagde de dagelijkse algemene leiding had, hij contracten namens de vennootschap heeft afgesloten, verantwoordelijk was voor het personeelsbeleid, in notariële aktes figureerde als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder, ten behoeve van gedaagde een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering was afgesloten, gedaagde verantwoording aflegde aan de vertegenwoordigers van de aandeelhouders, gedaagde de contacten met de advocaat van de vennootschap onderhield en dat gedaagde bepaalde welke uitgaven werden gedaan.

Hof Arnhem-Leeuwarden3 overwoog dat in literatuur en rechtspraak is aangenomen dat ook een feitelijke bestuurder op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk kan zijn voor schulden van de vennootschap uit wanprestatie of onrechtmatige daad indien hem ter zake daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat wil zeggen dat dezelfde maatstaf geldt als die voor bestuurders geldt. In deze zaak had de betrokken persoon met terzijdestelling van het formele bestuur de volledige zeggenschap en controle over de vennootschap en bepaalde hij als enige het beleid. Wat door het hof is overwogen in het kader van de externe aansprakelijkheid geldt mutatis mutandis ook voor de interne aansprakelijkheid.

Degene die aftreedt als statutaire bestuurder maar feitelijk dezelfde taak blijft uitvoeren wordt daarmee een feitelijke bestuurder. In de zaak Harlingen Holding Industries/mr. Poiesz q.q. overwoog het hof4 dat de betrokkene (die eerst statutair bestuurder was en vervolgens commissaris werd) bij de rechtbank heeft verklaard dat hij en een zekere C de feitelijke bestuurders waren van Welsec (de failliet verklaarde vennootschap). Volgens het hof mag het zo zijn dat hij niet de volle reikwijdte van die opmerking kon overzien, maar ook ter zitting in hoger beroep is hij hiervan niet op overtuigende wijze teruggekomen. Alle beleidsbeslissingen ter zake Welsec werden voor 2001 door hem als formele bestuurder genomen. Daarin is na 2001 geen wijziging gekomen. De opvolgend statutaire bestuurder (zijn zoon) heeft verklaard dat hij na zijn benoeming in 2001 dezelfde taken bleef verrichten als voorheen en dat dat voornamelijk uitvoerend werk betrof. De betrokkene voerde ieder jaar de besprekingen met Deloitte, ook waar het Welsec betrof, waarbij de zoon steeds ontbrak. Na het uitspreken van het faillissement werden de besprekingen met de curator door onder meer de betrokkene gevoerd, waarbij de zoon niet aanwezig was. De bestuursfunctie van de zoon had daarmee volgens het hof weinig of geen inhoud. Feitelijk was de zoon als beleidsbepaler terzijde gesteld. In navolging van de rechtbank merkt het hof de betrokkene daarom aan als mede-beleidsbepaler.