3.4.9 Adviseur

In de eerder geciteerde MvT wordt opgemerkt dat beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Daarbij is opgemerkt dat adviseurs geen beleidsbepaler zijn, ook niet wanneer zij op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, maar niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen.1

In een aansprakelijkheidsprocedure heeft de curator van P&P Partners BV aangevoerd dat een zekere Van Roij zich in feite als bestuurder heeft gedragen, dat dit gedrag onbehoorlijk is geweest en tot schulden heeft geleid. Hij zou als adviseur zijn opgetreden en in die hoedanigheid (mede) het beleid van de vennootschap hebben bepaald, een activa-transactie hebben geïnitieerd met een vennootschap waarvan hij tevens adviseur en later gevolmachtigde van het bestuur is geweest waarbij P&P een aantal verplichtingen werd opgedragen, alsmede dat hij zich heeft gedragen als ware hij bestuurder van P&P. Hof Den Haag2 overwoog dat onder feitelijke bestuurders worden begrepen de personen die, als waren zij bestuurders, aan de statutaire bestuurders opdrachten geven, die door de bestuurders worden opgevolgd, en verder personen, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die haar beleid bepalen met terzijdestelling van het formele bestuur. Wil er sprake zijn van een feitelijke bestuurder, dan moet in rechte dus komen vast te staan dat de formele bestuurders feitelijk terzijde zijn gesteld. Volgens het hof is in deze zaak nog niet vast komen te staan dat Van Roij zich het bestuur had aangetrokken. De mogelijkheid is niet uitgesloten dat het litigieuze gedrag het gevolg kan zijn van het als adviseur in overleg met het bestuur door Van Roij op zich nemen van een bepaalde taak. Het hof bekrachtigt dan ook het vonnis van de rechtbank, waarin is geoordeeld dat het aan de curator is om te bewijzen dat Van Roij zich heeft gedragen als ware hij bestuurder.

Een zekere A werkte op basis van een opdracht voor Vernes Veluwe B.V. om te adviseren en voor het begeleiden bij de herfinanciering en schuldsanering van de vennootschap. Daarnaast was hij potentieel kapitaalverschaffer voor Vernes. A bemoeide zich onder meer met de strategische bedrijfsvoering, voerde gesprekken en onderhandelingen met de bank en had, zonder dat hij in dienst was, een algemene volmacht tot vertegenwoordiging van de vennootschap. Nadat de vennootschap failliet was verklaard, werd A door de curator aansprakelijk gesteld. De rechtbank3 overweegt wat het toetsingskader betreft dat feitelijk bestuurderschap (als bedoeld in art. 2:248 lid 7 BW) “wordt aangenomen indien de feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd blijk geven van een zodanige machtspositie van de feitelijke bestuurder dat deze het beleid kon bepalen en dat zijn handelingen moeten worden geacht te zijn gedaan in het kader van het door hem zelf bepaalde beleid in plaats van conform instructies van het formele bestuur. Voor het (mede) bepalen van beleid “als ware hij bestuurder” moet enerzijds sprake zijn van een directe bemoeienis met het bestuur en anderzijds van een terzijdestelling van het formele bestuur, hetgeen ook kan doordat de formele bestuurders dit gedogen of opdrachten van de beleidsbepalers opvolgen.” De rechtbank overweegt verder dat het feit dat A een sterke en soms zelfs beslissende invloed had op het beleid van het formele bestuur, met name op het gebied van financieringen en betalingen, nog niet betekent dat hij de bestuurstaak ook daadwerkelijk uitoefende. De bewijslast dat A het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder rust op de curator, aldus de rechtbank.

In de tweede fase van een enquêteprocedure inzake (de failliet verklaarde) Van der Moolen Holding N.V.4 heeft de OK zich gebogen over de vraag of een zekere K, die als adviseur van de vennootschap was aangesteld, als feitelijke bestuurder diende te worden aangemerkt en medeverantwoordelijk was voor geconstateerd wanbeleid. Op grond van de volgende, kort samengevatte (en deels op verklaringen gebaseerde) feiten overwoog de OK dat K als feitelijke medebestuurder is aan te merken:

K heeft zich volgens de OK, kennelijk met goedvinden van de CEO, jegens de CFO een positie aangematigd die onverenigbaar is met die van adviseur van de raad van bestuur (die op dat moment uit de CEO en CFO bestond). De stelling van de CEO dat de raad van bestuur (formeel) besliste over benoemingen en beloningen treft volgens de OK geen doel, omdat die stelling niet raakt aan de essentie van de verklaring van de CFO, namelijk dat K daarover feitelijk besliste en dat de CFO als lid van de raad van bestuur daarin niet gekend werd. Volgens de OK tonen alle in de uitspraak genoemde omstandigheden tezamen en in hun onderlinge samenhang aan, dat K een zodanige invloed had op het beleid en de gang van zaken van de vennootschap, dat zijn positie gelijk te stellen is met die van een (formele) bestuurder. Daarvoor is, aldus de OK, niet vereist dat aannemelijk is dat K betrokken was bij ieder bestuursbesluit.