5.5.4.1 Het vestigen van een zekerheidsrecht ter securering van een toekomstig regresrecht

Als gevolg van art. 3:231 BW kan een recht van pand voor een toekomstige vordering worden gevestigd.1 Dit betreft zowel een absoluut als een relatief toekomstige vordering. Hierbij is het irrelevant of de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeit, bestaat op het moment van het vestigen van het pandrecht. Art. 3:231 lid 2 BW verlangt alleen dat de toekomstige vordering voldoende bepaalbaar is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat aan het bepaalbaarheidscriterium is voldaan wanneer de vordering identificeerbaar is in geval van executie van het goed waarop het pandrecht is gevestigd.2 Indien dit in onvoldoende mate helder is, wordt teruggegrepen op de titel in de akte van pandrecht en de uitleg daarvan.3 Overigens wordt om aan het bepaalbaarheidscriterium tegemoet te komen in de financieringspraktijk de boekenclausule gebruikt. Hierbij komen partijen overeen dat de boekhouding van de financier beslissend is bij het aanduiden van de vordering ten behoeve waarvan het zekerheidsrecht is gevestigd. Het één en ander behoudens tegenbewijs van de kredietnemer.4

Het pandrecht ontstaat op het moment van vestiging en is hiervoor niet afhankelijk van het moment waarop de vordering ontstaat. Dit leidt ertoe dat na vestiging van het pandrecht, beslaglegging op het goed waar het pandrecht op rust, geen werking heeft jegens de pandhouder. Ook niet wanneer de vordering ten behoeve waarvan het pandrecht tot zekerheid strekt, na de beslaglegging ontstaat. Het is in de literatuur onduidelijk of dit ook geldt voor een faillissementsbeslag.5 Het gaat hierbij om de vraag hoe strikt het fixatiebeginsel moet worden uitgelegd. In de literatuur is betoogd dat het fixatiebeginsel tot gevolg heeft dat bij faillissement van de pandgever, de pandhouder van een pandrecht voor een toekomstige vordering zich niet kan verhalen voor een vordering die na de faillietverklaring ontstaat.6 Deze interpretatie van het fixatiebeginsel is mijns inziens te strikt. De Faillissementswet sluit niet uit dat een toekomstige vordering, die voortvloeit uit een op het moment van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, batig wordt gerangschikt naast bestaande vorderingen.7

Hierop aansluitend heeft de Hoge Raad ook geen strikte vorm van het fixatiebeginsel gehanteerd in de arresten Koot Beheer/Tideman q.q.8 en Credit Suisse/ Jongepier q.q.9 De Hoge Raad oordeelt dat een vordering die voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar, een verifieerbare vordering is, ook als deze pas tijdens het faillissement ontstaat. De rechtspositie die op grond van die rechtsverhoudingen bestaat, moet in faillissement worden gerespecteerd.10 Als nu voor een dergelijke toekomstige vordering een pandrecht is gevestigd, ligt het in de rede dat er voor de pandhouder geen striktere opvatting van het fixatiebeginsel geldt. In het bijzonder niet omdat de pandhouder als separatist zijn rechten kan uitoefenen als ware er geen faillissement.11

Het strikt hanteren van het fixatiebeginsel leidt verder tot een opmerkelijk verschil tussen de pandhouder en een op verrekening beroepende concurrent crediteur. De pandhouder van een toekomstige vordering, voortkomend uit een ten tijde van de faillietverklaring van de pandgever bestaande rechtsverhouding, kan zich niet verhalen op de ten behoeve van de vordering gevestigde zekerheden, als de vordering na het faillissement ontstaat. De concurrent crediteur kan zich krachtens art. 53 Fw beroepen op verrekening wanneer hij de vordering na de faillietverklaring verkrijgt en deze voortvloeit uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.12 Het is opvallend dat de pandhouder ondanks zijn zekerheidsrecht geen aanspraak kan maken op een dergelijke regeling en zich niet kan verhalen. Dit verschil is in mijn opinie niet te billijken en doet geen recht aan de preferente positie van de pandgever. Als de wetgever de bedoeling heeft om een op verrekening beroepende concurrent crediteur in een betere verhaalspositie te brengen dan een preferent crediteur, zou dit logischerwijs op basis van een wettelijke grondslag moeten gebeuren naar voorbeeld van de retentor.13

Mijns inziens moet het fixatiebeginsel niet stringent ter hand worden genomen bij een zekerheidsrecht dat is gevestigd ten behoeve van een toekomstige (regres) vordering die voortvloeit uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, waarbij de vordering tijdens het faillissement ontstaat. Dit vanwege: (I) het gegeven dat de Faillissementswet niet uitsluit dat een toekomstige vordering die voortvloeit uit een op het moment van faillietverklaring bestaande rechtsverhouding batig wordt gerangschikt; (II) de Hoge Raad het fixatiebeginsel niet strikt hanteert ingeval een vordering pas tijdens het faillissement ontstaat, maar wel voortvloeit uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar; en (III) de onredelijke verschillen tussen een concurrent crediteur die een vordering verrekent wanneer hij deze vordering na de faillietverklaring verkrijgt en deze voortvloeit uit een ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding en een pandhouder die in een gelijke situatie en ondanks zijn preferente positie geen verhaal kan halen.