Niet-betaling in de btw (FM nr. 152) 2018/4.3.2.1.4:4.3.2.1.4 Het redelijkheidscriterium vanaf 2017

Niet-betaling in de btw (FM nr. 152) 2018/4.3.2.1.4

4.3.2.1.4 Het redelijkheidscriterium vanaf 2017

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ondanks het door de Hoge Raad geïntroduceerde redelijkheidscriterium (waaronder voornoemd dynamische ontstaansmoment, ontbreekt in art. 29 lid 2 Wet OB 1968 (vanaf 2017) enige aanwijzing over de toepasselijkheid hiervan. Het is bijzonder jammer dat de wetgever het ontbreken van het redelijkheidscriterium niet nader toelicht, temeer nu het een bewuste keuze lijkt te zijn geweest. Tijdens de internetconsultatie hadden enkele respondenten, waaronder de NOB, er namelijk op aangedrongen het redelijkheidcriterium te codificeren. In plaats daarvan besloot de wetgever het redelijkheidscriterium, zoals voorheen wel opgenomen in art. 29 lid 2 Wet OB 1968 (tot 2017), te decodificeren. Art. 29 lid 7 Wet OB 1968 bepaalt nu dat de afnemer bij niet-betaling de belasting verschuldigd wordt op het tijdstip waarop de niet-betaling komt vast te staan, terwijl in de aanvankelijk gepresenteerde wettekst bij de internetconsultatie het redelijkheidscriterium nog wel in het voorgestelde art. 29 lid 7 Wet OB 1968 was opgenomen.1 Hieruit lijkt te volgen dat de wetgever weloverwogen afscheid heeft willen nemen van het redelijkheidscriterium. Bepaalde punten in de wetgeschiedenis tenderen naar dezelfde conclusie. In de memorie van toelichting wordt over het tijdstip waarop het recht op teruggaaf ontstaat overwogen (cursiveringen zijn door mij aangebracht):2

“Daarbij wordt steeds uitgegaan van het tijdstip waarop komt vast te staan dat de in dat lid bedoelde omstandigheden zich voordoen. Pas wanneer die omstandigheden onweerlegbaar zijn kan dat tijdstip worden vastgesteld aan de hand van bijvoorbeeld een zogenoemde herstelfactuur. Ook voor het geval van gehele of gedeeltelijke niet-betaling van de in rekening gebrachte vergoeding geldt dat het recht op teruggaaf pas ontstaat op het tijdstip waarop het buiten twijfel is dat er geen betaling meer zal worden gedaan.”

Daarmee heeft het er alle schijn van dat de wetgever het redelijkheidscriterium met ingang van 2017 naast zich heeft willen neerleggen. Toch meen ik uit dezelfde toelichting op art. 29 Wet OB 1968 (vanaf 2017) te mogen opmaken dat de wetgever het redelijkheidscriterium juist niet ter zijde heeft willen schuiven. Zo wordt in het algemene deel van de memorie van toelichting opgemerkt dat:3

“Ook [cursivering; BH] in de nieuwe opzet ontstaat het recht op teruggaaf op het tijdstip dat de oninbaarheid van de vordering kan worden vastgesteld.”

Door het gebruik van het woord ‘ook’ lijkt de wetgever dus geen veranderingen te hebben beoogd ten opzichte van de tot dan toe geldende praktijk. Daarnaast kan worden betoogd dat een additionele correctiemogelijkheid bij een betaling alsnog (art. 29 lid 5 Wet OB 1968, zie ook paragraaf 4.3.3) haar bestaanswaarde zou verliezen als het recht op teruggaaf alleen maar zou kunnen ontstaan als de oninbaarheid definitief zou zijn (behoudens vanwege het verstrijken van de éénjaarstermijn, waar ik hierna over kom te spreken). Daaruit lijkt te volgen dat de wetgever het redelijkheidscriterium toch van toepassing acht, dus ook zonder codificatie ervan. Deze gedachte (zeker het dynamische aspect van het redelijkheidscriterium) doet bovendien recht aan de wens van de wetgever de onduidelijkheid over ontstaansmoment weg te nemen. Ik memoreer:4

“Een belangrijk knelpunt is het kunnen vaststellen van het tijdstip van de daadwerkelijke oninbaarheid van een vordering, waardoor een verzoek om teruggaaf soms te vroeg en soms te laat wordt ingediend. In het laatste geval verliest de ondernemer dan zijn mogelijkheid van bezwaar en beroep en is hij aangewezen op de ambtshalve afwikkeling van zijn verzoek door de inspecteur. Daarnaast leidt de huidige regeling ertoe dat in geval van een faillissement van de afnemer het vaak een aantal jaren kan duren voordat de gehele of gedeeltelijke oninbaarheid van een vordering definitief kan worden vastgesteld en bij de Belastingdienst kan worden aangetoond.”

Met het aannemen van een dynamisch ontstaansmoment zouden de gesignaleerde knelpunten (meer dan bij een statisch ontstaansmoment) worden weggenomen. Ik meen dan ook dat het redelijkheidscriterium zijn belang onder toepassing van art. 29 Wet OB 1968 (vanaf 2017) niet heeft verloren. Ter verdere onderbouwing heeft te gelden dat de wetgever met dit artikel uitvoering heeft willen geven aan hetgeen is bepaald in de Btw-richtlijn.5 Zoals al eerder betoogd (paragraaf 4.3.2.1.1), volgt uit rechtspraak van het HvJ dat verlaging van de maatstaf van heffing en derhalve het recht op teruggaaf van btw ook aan de orde is wanneer een vordering niet definitief (maar wel redelijkerwijs) oninbaar is.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.