6.3.2 Bewijslastverdeling bij een onrechtmatig nalaten

349. Hoe valt de bewijslastverdeling uit bij een nalaten? Van nalaten is allereerst sprake bij schending van de plicht rechtsconform te beslissen op een aanvraag om een begunstigend besluit. Verder kan ook bij bezwarende besluiten jegens de geadresseerde en bij besluiten met schade voor derden sprake zijn van een nalaten. Dat is het geval als de geschonden bestuursrechtelijke norm bij het nemen van het besluit verplicht tot een bepaald doen.

350. Als uitgangspunt moet de gelaedeerde op de voet van art. 150 Rv steeds stellen en bewijzen dat hij geen schade zou hebben geleden als het overheidslichaam de nagelaten plicht zou zijn nagekomen. Pas dan is immers binnen het algemene civiele recht sprake van csqn-verband.1 Die bewijslastverdeling bij een nalaten is in het algemene civiele recht niet ongebruikelijk. Zij valt bijvoorbeeld ook zo uit bij schending van nagelaten waarschuwings- en (buitencontractuele) informatieplichten,2 nagelaten wegbeheerverplichtingen3 en bij uit een nalaten bestaande beroepsfouten (vergeten een verweer te voeren, zoals een beroep op verjaring)4 etc. Soms kan het nalatenkarakter van de onrechtmatige daad er ook toe leiden dat de gelaedeerde een ‘negatief feit’ zal moeten bewijzen: bij juiste waarschuwing was een bepaalde beleggingskeuze niet gemaakt, bij voldoende onderhoud was een bepaald ongeluk niet gebeurd, bij het voeren van het verweer was de vordering niet toegewezen.

351. Het overheidslichaam kan zich verweren met de stelling dat het ondanks het nalaten het genomen besluit (deels) mocht nemen, omdat daartoe de wettelijke bevoegdheid ex art. 6:162 lid 2 BW bestond. Het overheidslichaam voert dan een bevrijdend verweer en moet dus op de voet van art. 150 Rv bewijzen dat aan de eisen daarvoor is voldaan.

352. Ik geef een eenvoudig voorbeeld. Stel dat in de Biolicious-casus (zie §4.3.4) Biolicious aanvoert dat het bestuursorgaan onvoldoende heeft onderzocht of er behoefte is aan een uitgezonderde markt, terwijl instelling van zo’n uitgezonderde markt dat wel vereist. Biolicious zal als uitgangspunt moeten stellen en bewijzen dat de gemeente bij nakoming van dat onderzoek geen markt zou hebben ingesteld. De gemeente kan zich op het standpunt stellen dat zij het marktbesluit ook op een andere grond had kunnen nemen die zo’n onderzoek niet vereist. De gemeente beroept zich er dus op dat voor het nemen van het besluit de wettelijke bevoegdheid bestaat. Zij draagt van die stellingen daarom de stelplicht en bewijslast.

353. Bij aanvragen om een begunstigend besluit zal de burger dus steeds moeten stellen en – zo nodig – bewijzen welk besluit het overheidslichaam op grond van de aanvraag zou hebben moeten nemen en in welke vermogenspositie de burger dan zou hebben verkeerd. Het verschil met de huidige vermogenspositie kwalificeert als door het onrechtmatig nalaten veroorzaakte schade.