7.2.3 Preferente schuldeisers

Zoals uit de voorgaande hoofdstukken is gebleken, komt het in de rechtspraktijk regelmatig voor dat preferente schuldeisers bij een akkoord worden betrokken.1 Indien preferente schuldeisers bereid zijn aan een akkoord mee te werken, wordt doorgaans in het akkoord hierover een bepaling opgenomen.2 In dit verband kan de vraag worden opgeworpen of in deze situatie preferente schuldeisers gelijk concurrente schuldeisers het ontbindingsrecht van art. 165 lid 1 Fw kunnen inroepen, indien de schuldenaar zijn verplichtingen jegens hen niet nakomt. De vraag die hier eigenlijk aan vooraf gaat, is of preferente schuldeisers die bereid zijn hun medewerking te verlenen aan een akkoord, hierdoor partij worden bij dat akkoord.3 Volgens het systeem van de wet kan een preferente schuldeiser slechts partij worden bij een akkoord indien hij voor de stemming over het akkoord afstand doet van zijn preferentie.4 Ingevolge art. 143 lid 2 Fw wordt hij door de afstand concurrent schuldeiser en komen hem uit dien hoofde alle rechten toe die de wet aan een concurrent schuldeiser toekent.5 In hoofdstuk 5 heb ik besproken dat voor de fiscus en het UWV geldt dat, indien aan hunbeleidsvoorwaarden voor medewerking aan een akkoord is voldaan, zij op grond daarvan verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een akkoord. In de verplichting tot medewerking kan echter geen afstand van hun preferentie worden gelezen in de zin van art. 143 lid 1 Fw. Zij worden derhalve geen partij bij het akkoord. Nu het ontbindingsrecht van art. 165 lid 1 Fw alleen kan toekomen aan concurrente schuldeisers, kan een preferent schuldeiser het ontbindingsrecht van art. 165 lid 1 Fw niet inroepen, zelfs niet wanneer het akkoord bepalingen bevat waarin aan hem rechten worden toegekend, die vervolgens niet door de schuldenaar worden nagekomen. Zo oordeelde in 1910 ook het Hof Amsterdam:

Het cassatieberoep dat werd ingesteld tegen het arrest van het hof, werd verworpen door de Hoge Raad in zijn arrest van 27 mei 1910.7 De Hoge Raad verwierp het beroep met de overweging dat alleen concurrente schuldeisers de vordering tot ontbinding van een akkoord kunnen instellen. Wanneer in een akkoord een bepaling staat opgenomen waarin aan preferente schuldeisers rechten worden toegekend, brengt dit nog niet met zich dat bij het niet-nakomen van deze rechten, zij ontbinding van het akkoord zouden kunnen vorderen, aldus de Hoge Raad. Ook het hof en de Hoge Raad laten zich bij de beantwoording van de vraag of een preferente schuldeiser ontbinding van een akkoord kan vorderen, leiden door de vraag of de preferente schuldeiser partij is bij dat akkoord. De overwegingen van zowel het hof als de Hoge Raad sluiten aan bij het huidige systeem van de wet. Preferente schuldeisers zijn immers volgens het stelsel van de wet formeel niet betrokken bij de totstandkoming van een akkoord. De wettelijke bepalingen van het akkoord zien slechts op concurrente schuldeisers en niet op preferente schuldeisers.8 Nu preferente schuldeisers geen schuldeiser zijn in de zin van art. 165 lid 1 Fw, kunnen zij daar derhalve geen beroep op doen. Het voorgaande laat overigens onverlet dat preferente schuldeisers wel materieel betrokken kunnen worden bij de totstandkoming van een akkoord.9

Dat alleen concurrente schuldeisers in beginsel gerechtigd zijn ontbinding van een akkoord te verzoeken, brengt nog niet met zich dat een verzoek tot ontbinding zonder meer kan worden toegewezen. De beoordeling van een verzoek tot ontbinding van een akkoord verloopt volgens een bijzondere procedure. In deze procedure verlangt het systeem van de wet dat bij de beoordeling van het verzoek, de rechter in beginsel heeft uit te gaan van de rechtspositie die de verzoekende schuldeiser in het faillissement heeft ingenomen. In de paragrafen hierna zal nader worden ingegaan op de ontbindingsprocedure en zal de beoordeling van een verzoek tot ontbinding worden besproken tegen de achtergrond van de verschillende rechtsposities die schuldeisers in het faillissement en in de surseance hebben ingenomen.