5.3.3.6 Troostbrief

Een troostbrief had niet de rechtsgevolgen van een beschikking. Het was een aanwijzing van wat de diensten van de Commissie (meer in het bijzonder het Directoraat generaal voor de Concurrentie), gelet op de gegevens waarover zij beschikte, vonden van de betrokken zaak. De Commissie zou zonodig in staat zijn een beschikking met die strekking af te geven.1 Van den Bossche wijst er op dat in de Parfum-arresten2 duidelijk was vastgesteld dat de nationale rechterlijke instanties niet gebonden waren door een troostbrief.3 Troost-brieven waren enkel een feitelijk gegeven waarmee de nationale rechter rekening kon houden in een geschil. Indien uit de troostbrief bleek dat de Commissie van mening was dat een bepaalde overeenkomst of gedraging niet onder het verbod van artikel 81 lid 1 EG viel, kon de rechter zich uiteraard wel gesterkt voelen om in dezelfde richting te oordelen. Dit gold ook voor het geval dat de Commissie de betreffende zaak niet meer verder in behandeling zou nemen wegens het feit dat de overeenkomst of gedraging binnen de werking van een vrijstellingsverordening viel. In de dagelijkse praktijk van het mededingingsrecht blijken vooral ontheffingstroostbrieven tot moeilijkheden te hebben geleid voor de nationale rechter.4 De Commissie gaf in dat geval namelijk aan dat naar haar mening de overeenkomst viel onder het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG.5

De vraag was of de nationale rechter een 'troostbriefverweer' mocht accepteren. Van den Bossche en Bourgeois hebben erop gewezen dat de rechter hierdoor de troostbrief het statuut van ontheffingsbeschikking verleende, hetgeen in feite neerkwam op een toepassing door de nationale rechter van artikel 81 EG, derde lid.6 Het derde lid van artikel 81 EG mag de nationale rechter onder de nieuwe Verordening 1/2003 weliswaar toepassen, het was onder de oude verordening 17 nog niet toegestaan. Het lijkt wat inconsistent als de nationale rechter enerzijds rekening diende te houden met de troostbrieven die in de plaats kwamen van een formele ontheffingsbeschikking ex artikel 81 lid 3 EG en anderzijds artikel 81 lid 3 EG niet mocht toepassen wegens de exclusieve bevoegdheid van de Commissie tot het verlenen van ontheffingen.7

Van der Woude is de mening toegedaan dat, ingeval uit een troostbrief bleek dat de overeenkomst voor een ontheffing in aanmerking kon komen, de nationale rechter de procedure moest schorsen totdat de Commissie zich officieel over de ontheffingsaanvraag had uitgesproken. De rechter had naar zijn mening tot aanhouding moeten besluiten indien een van de partijen een troostbrief produceerde met de strekking dat een ontheffing op haar plaats zou zijn.8 Nu de Commissie zich op grond van prioriteitstelling wellicht nooit meer officieel over de ontheffingsaanvraag zou hebben uitgesproken en het ontheffingsverzoek had afgerond met een troostbrief, was dit praktisch gezien niet de juiste oplossing. Het stond de nationale rechter formeel in ieder geval vrij om de overeenkomst nietig te achten op grond van schending van artikel 81 lid 1 EG, á was volgens de Commissie aan alle voorwaarden van artikel 81 lid 3 EG voldaan.9 Tevens kon de nationale rechter besluiten dat het kartelverbod van artikel 81 lid 1 EG niet opging met als gevolg dat de overeenkomst gewoon geldig was. De rechter zal in de praktijk wel erg overtuigd moeten zijn geweest van zijn gelijk, nu de nationale rechter naar alle waarschijnlijk nogal huiverig was (en is) om tegen het oordeel van de (gespecialiseerde medewerkers van de) Commissie in te gaan.