4.2.6 Heeft de klachtplicht van art. 6:89 BW, gelet op zijn Obliegenheit-karakter, ook iets te bieden bij andere verplichtingen dan verbintenissen, zoals rechtsplichten?

Hiervoor is op grond van het Obliegenheit-karakter geconcludeerd dat art. 6:89 BW iets te bieden kan hebben bij alle soorten van verbintenissen en het dus wenselijk is om het toepassingsbereik niet te beperken tot bepaalde soorten verbintenissen. Het perspectief van de klachtplicht als consistentieplicht roept evenwel de vraag op of het toepassingsbereik van de klachtplicht hiertoe beperkt moet blijven.

De Hoge Raad huldigt in elk geval de opvatting dat de klachtplichten van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW niet van toepassing zijn op een vordering uit onrechtmatige daad, zolang deze vordering niet is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan een verbintenis beantwoordt, aldus de Hoge Raad in 2018:

Volgens de Hoge Raad is art. 6:89 BW dus niet van toepassing op een vordering die is gegrond op de schending van een rechtsplicht niet zijnde een verbintenis zoals, in dit geval, een onrechtmatige daad. Het betrof hier een vordering van de koper jegens de makelaar van de verkoper wegens een onjuiste berekening van het aantal vierkante meters van de door de koper gekochte woning. Volgens de koper had de makelaar een zorgplicht jegens hem met betrekking tot de in de verkoopbrochure opgegeven woonoppervlakte van de woning. De koper verwijt hier de makelaar dus de schending van een zuiver delictuele zorgplicht, die niet alternatief gegrond kan worden op een contractuele zorgplicht. In dat geval speelt de klachtplicht geen rol. Let wel: als art. 6:89 BW, zoals hiervoor in par. 4.2.4-4.2.5 gesuggereerd, van toepassing is op alle verbintenissen, is deze bepaling dus wel van toepassing zodra de onrechtmatige daad heeft geresulteerd in een concrete schadevergoedingsverbintenis, die de laedens verplicht tot vergoeding van de schade van de gelaedeerde.2

Heeft de klachtplicht, gelet op zijn Obliegenheit-karakter, niets te bieden in het buitencontractuele domein? Kunnen zich in het delictuele domein of bij andere bronnen van verbintenissen, zoals zaakwaarneming of onverschuldigde betaling, niet ook klachtplichtsituaties voordoen? Ook de laedens kan er belang bij hebben om spoedig te vernemen of de gelaedeerde voornemens is hem uit onrechtmatige daad aan te spreken, omdat hij snel na de schending van de betreffende rechtsplicht, waarbij net zo goed een scherp klaagmoment kan bestaan, niet meer in staat zal zijn zich adequaat te verweren of aan herstel van de ingetreden schade te doen. Dat geldt net zo goed voor de makelaar in het voorbeeld dat hierboven is besproken. Ik zie in dat opzicht geen relevant verschil tussen de situatie waarin de makelaar door de verkoper zelf wordt aangesproken, met wie hij een contractuele verhouding heeft, of door de koper wordt aangesproken, met wie hij geen contractuele verhouding heeft. In het kader van onverschuldigde betaling kan worden gewezen op het hiervoor in par. 3.3.2 besproken arrest Zilveren Kruis, waarbij het hof art. 6:89 BW niet toepasselijk achtte, maar de in dat kader door Zilveren Kruis naar voren gebrachte argumenten op basis van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid alsnog beoordeelde. Kennelijk gaat daarachter de gedachte schuil dat het hof wel vond dat de schuldenaar in dit geval bescherming verdiende.3

Wat rechtvaardigt in algemene zin dat geen klachtplicht zou gelden bij de schending van, bijvoorbeeld, een rechtsplicht, terwijl wel een klachtplicht geldt bij verbintenisrechtelijke verplichtingen, die nota bene kunnen voortvloeien uit de schending van een rechtsplicht?

Een echt bevredigend antwoord op deze vraag lijkt niet te geven. De verklaring zou gezocht kunnen worden in het feit dat in geval van de schending van een rechtsplicht niet noodzakelijk een reeds bestaande rechtsverhouding tussen partijen hoeft te bestaan. Dat verschil kan echter niet zonder meer overtuigend verklaren waarom bij de ene plicht wel en de andere plicht geen klachtplicht geldt. De klachtplicht komt immers meestal pas in het spel na de schending van, bijvoorbeeld, een rechtsplicht, in welke situatie intussen een rechtsverhouding tussen partijen is ontstaan. Een andere verklaring kan gezocht worden in het feit dat de klachtplicht aangrijpt op een gebrekkige ‘prestatie’ en een onrechtmatige daad geen prestatie zou zijn.4 Ook die suggestie gaat echter niet helemaal op. Met name wanneer het aankomt op schending van zorgplichten kan het verschil tussen een delictuele en een contractuele zorgplicht flinterdun zijn. Zowel een contractuele als een delictuele zorgplicht kan erin bestaan dat bepaalde feitelijke prestaties moeten worden verricht, bijvoorbeeld het ‘nakomen’ van bepaalde informatieplichten. De stelling dat een onrechtmatige daad nooit een ‘prestatie’ veronderstelt acht ik dus niet zonder meer een sluitende verklaring voor een beperking van het toepassingsbereik van art. 6:89 BW ten aanzien van een zuivere onrechtmatige daad. In dit verband is opmerkelijk dat de Hoge Raad in Van de Steeg/Rabobank art. 6:89 BW van toepassing verklaart op de contractuele zorgplicht van de bank als opdrachtnemer. In het hiervoor geciteerde arrest uit 2018 houdt de Hoge Raad de delictuele zorgplicht van de verkoopmakelaar jegens de koper evenwel buiten het bereik van art. 6:89 BW.