II.3.2.5.2 Het recht op abortus

Hoewel het Hof de toepasselijkheid van de overbreadth-doctrine lange tijd heeft beperkt tot de vrijheid van meningsuiting, heeft het in Sabri v. United States erkend, dat zij ook van toepassing is op toetsing van wettelijke voorschriften aan sommige andere grondrechten. Het recht op abortus is er daar één van.1

Reeds eerder had het Hof de toepasselijkheid van die doctrine op toetsing aan het recht op abortus impliciet erkend. Zo formuleerde het in Planned Parenthood v. Casey een criterium, dat veel gelijkenis vertoont met het criterium dat geldt bij toetsing van voorschriften aan de vrijheid van meningsuiting. Abortuswetgeving is onrechtmatig

Deze zogenoemde undue burden-toets bestaat aldus uit twee delen. Ten eerste mag het wettelijk voorschrift niet het doel (‘purpose’) hebben een undue burden te vormen voor, kort gezegd, vrouwen die een abortus willen. Ten tweede mag het wettelijk voorschrift ook niet feitelijk een zodanige belemmering vormen (‘effect’).

Het criterium dat zegt, dat voorschriften die tot doel hebben een undue burden te vormen onrechtmatig zijn, is verenigbaar met het ‘no set of circumstances’-criterium van Salerno.3 Net als bij de hiervóór besproken Lemon-toets,4 zijn immers de omstandigheden waaronder het voorschrift in concreto wordt toegepast voor toetsing aan dit criterium niet van belang: als het voorschrift door de wetgever met een verboden doel is uitgevaardigd, dan kan het voorschrift nimmer rechtmatig worden toegepast, ongeacht de feiten van het aanhangige geschil.

De vraag of het voorschrift voor vrouwen feitelijk een undue burden tot gevolg heeft, is met het Salerno-criterium echter onverenigbaar. Van zo’n undue burden is sprake als:

Bestaat zo’n undue burden, dan is het voorschrift on its face onrechtmatig, ondanks het feit, dat het voorschrift rechtmatige toepassingen heeft die binnen de wetgevende bevoegdheid liggen van het ambt dat het voorschrift heeft vastgesteld.6

Ook hier verklaart het mogelijke chilling effect van zo’n wettelijk voorschrift het gebruik van de overbreadth-doctrine. Het voorschrift kan ervoor zorgen dat vrouwen die een abortus willen, daarvan afzien, omdat zij – afgaande op de tekst van het gewraakte voorschrift – in de veronderstelling verkeren dat abortus verboden is.7 Toetsing van enkel de toepassing van abortuswetgeving (as-applied challenges) heeft daarnaast het belangrijke nadeel, dat deze procedures tijdrovend zijn, terwijl het grondwettelijk beschermde recht van de vrouw op abortus slechts bestaat tot het tijdstip waarop de vrucht levensvatbaar is. Toetsing van het voorschrift on its face met behulp van de overbreadth-doctrine – welk toetsingsoordeel toepasselijk is op elke casus waarin een vrouw een abortus wil ondergaan – voorkomt, dat vrouwen enkel om die reden niet tijdig zekerheid kunnen verkrijgen over de rechtmatigheid van de door hen verzochte abortus.8, 9