4.3.4.7 Verhouding tot het Unierecht

Hiervoor heb ik opgemerkt dat de relevantie naar de vraag of het recht op teruggaaf en de eventuele terugbetalingsverplichting met behulp van het civiele recht zelfstandig kunnen worden overgedragen van grotere betekenis is als moet worden aangenomen dat de indeplaatstredingsregeling niet verenigbaar is met het Unierecht. Net als bij de herzieningsverplichting bij een betaling alsnog (art. 29 lid 5 Wet OB 1968) ontbreekt er voor de indeplaatstredingsregeling een uitdrukkelijke Unierechtelijke basis.1 De enige indeplaatstredingsregeling die expliciet in de Btw-richtlijn ligt verankerd is de regeling omtrent de overgang van een algemeenheid van goederen.2 Dit zou betekenen dat art. 29 lid 6 Wet OB 1968 in strijd moet worden geacht met het Unierecht, tenzij de legitimatie kan worden gevonden in een andere bepaling van de Btw-richtlijn. Wederom schuift de wetgever art. 90 lid 1 Btw-richtlijn naar voren als rechtvaardigingsgrond voor de wettelijke regeling: lidstaten mogen immers zelf vaststellen onder welke voorwaarden de teruggaaf van btw wordt verleend.3 Zoals ook reeds in paragraaf 4.3.3.3 opgemerkt, vind ik dit geen sterk argument. Ditmaal niet enkel omdat deze door lidstaten te stellen voorwaarden beperkt zijn tot vormvoorschriften, waaraan moet worden voldaan om een btw-correctie te kunnen doorvoeren, maar tevens omdat ik zou menen dat de indeplaatstredingsregeling ook richtlijnsystematisch niet op art. 90 Btw-richtlijn gebaseerd kán zijn.4 Art. 90 Btw-richtlijn handelt namelijk enkel over de maatstaf van heffing. Omdat de indeplaatstredingsregeling in de kern geen bepaling omtrent de maatstaf van heffing is, maar veeleer de vraag beantwoordt wie gehouden is tot voldoening van de verschuldigde btw en (dus) voor een teruggaaf van btw in aanmerking komt, zou de legitimatie mijns inziens veeleer elders in de Btw-richtlijn moeten worden gezocht. Ik verwijs naar art. 192bis e.v. Btw-richtlijn. Behoudens enkele uitzonderingen geldt hierbij als uitgangspunt dat de ondernemer die de prestatie heeft verricht de btw aan de Belastingdienst moet voldoen (art. 193 Btw-richtlijn). Omdat de overdracht van een vordering niet tot bedoelde uitzonderingen behoort, vind ik dat het een lidstaat – behoudens goedkeuring van de Europese Commissie op grond van art. 395 lid 2 Btw-richtlijn – niet is toegestaan een ander dan de leverancier aan te wijzen als begunstigde van een btw-teruggaaf of als belastingplichtige bij een betaling achteraf. Met de indeplaatstredingsregeling wordt naar mijn mening aldus een ontoelaatbare fiscale last (positief en negatief) aan de koper van een handelsvordering toegeschoven. Ik ben dan ook van oordeel dat art. 29 lid 6 Wet OB 1968 niet verenigbaar is met het Unierecht.