5.7.3 Gevolgen voor procedure Boek 2 BW en processtappen Wft

Wanneer aan een groep polishouders die jegens de verdwijnende rechtspersoon recht heeft op maatschappijwinstdeling bij de juridische fusie op grond van art. 2:320 BW een gelijkwaardig recht of schadeloosstelling toegekend gaat worden, heeft dat de volgende gevolgen.

Een gelijkwaardig recht moet in het voorstel tot fusie vermeld worden.

Bij een juridische fusie moeten, zoals ik hiervoor al heb uiteengezet, de besturen van de te fuseren rechtspersonen een voorstel tot fusie opstellen (art. 2:312 lid 1 BW). Dit voorstel tot fusie moet ook vermelden welke rechten of vergoedingen ingevolge art. 2:320 BW worden toegekend aan degenen die anders dan als lid of aandeelhouder bijzondere rechten hebben jegens de verdwijnende rechtspersoon (art. 2:312 lid 2 sub c BW). Het fusievoorstel bevat dan dus een omschrijving van het gelijkwaardig recht (of de toe te kennen schadeloosstelling). In de praktijk wordt in het fusievoorstel niet alleen melding gemaakt van een dergelijke toekenning. Ook als er geen sprake is van toepassing van art. 2:320 BW wordt dat vermeld.1 Van Boxel vermeldt in zijn proefschrift dat als de notaris penvoerder is bij het opstellen van het fusievoorstel dat hij dan expliciet moet vragen naar de aanwezigheid van bedoelde gerechtigden.2 Dat lijkt mij inderdaad de taakopvatting die de notaris behoort te hebben, in ieder geval ten aanzien van een juridische fusie van verzekeraars vanwege de evidente belangen van polishouders.

Elke te fuseren rechtspersoon moet het fusievoorstel bij het handelsregister deponeren.3 Iedereen kan het voorstel tot fusie daar komen inzien. De stukken die bij het handelsregister zijn gedeponeerd, alsmede een aantal extra stukken,4 liggen ook ten kantore van de rechtspersoon ter inzage, onder meer voor hen die een bijzonder recht jegens de rechtspersoon hebben. Tot die laatste categorie behoren polishouders met een recht op maatschappijwinstdeling in geval van toepassing van art. 2:320 BW.

In de publicatie die op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter bekendmaking van de deponering in een landelijk verspreid dagblad wordt geplaatst,5 hoeft niet vermeld te worden dat er sprake is van toepassing van art. 2:320 BW. Er hoeft ook niet vermeld te worden voor wie stukken ter inzage liggen ten kantore van de rechtspersoon. Als een dergelijke vermelding verplicht zou zijn, zou daaruit door degene die de advertentie leest afgeleid kunnen worden dat er sprake is van toepassing van art. 2:320 BW. Maar deze advertenties bevatten dus in principe alleen een vermelding waar stukken in verband met de juridische fusie ter inzage zijn gelegd. Het is overigens ook niet gebruikelijk dat er in de advertentie die op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt geplaatst, wordt gerefereerd aan de procedure die ten aanzien van dezelfde juridische fusie van verzekeraars op grond van de Wet op het financieel toezicht wordt gevolgd.

Bij de aanvraag van instemming moet aan DNB informatie over de winstdeling verstrekt worden.

In het aanvraagformulier ter verkrijging van de voor de juridische fusie op grond van de Wet op het financieel toezicht vereiste instemming van DNB wordt uitdrukkelijk gevraagd om “ingeval van winstdeling, een beschrijving van de winstdefinitie” te geven. Art. 2 van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie Wft bepaalt uitdrukkelijk dat een dergelijke opgave bij de aanvraag ter verkrijging van instemming moet worden gevoegd.6 Het Besluit bevat geen definitie van winstdeling. Ook de Wet op het financieel toezicht bevat geen definitie van winstdeling. Dit onderwerp is een onderwerp waar door DNB veel belang aan wordt gehecht. Indien blijkt dat er sprake is van maatschappijwinstdeling kijkt DNB, met een team van medewerkers met een uiteenlopende vakinhoudelijke achtergrond, kritisch naar hoe de verkrijgende verzekeraar na de transactie de maatschappijwinstdeling voornemens is toe te passen.

Vermelding van toekenning van een gelijkwaardig recht in de Wft-advertentie.

Het is wel gebruikelijk (en mijns inziens juridisch noodzakelijk) om, in het geval dat op grond van art. 2:320 BW een gelijkwaardig recht wordt toegekend aan polishouders die jegens de verdwijnende rechtspersoon recht hebben op maatschappijwinstdeling, in de advertentieteksten die op grond van art. 3:119 lid 1 Wft worden geplaatst (dus: de advertenties over het voornemen tot overdracht en het recht van verzet), uiteen te zetten dat er aan bepaalde polishouders een gelijkwaardig recht wordt toegekend. Zie hoofdstuk 6.7.4.2 van dit proefschrift voor drie voorbeelden hiervan, alsmede voor mijn gedachtegang over de juridische noodzaak om in Wft-advertenties wel aan het toekennen van een gelijkwaardig recht te refereren.