Einde inhoudsopgave
De prioriteitsregel in het vermogensrecht (AN nr. 167) 2018/7.2.2
7.2.2 De voorstelling van het beperkte recht als een vorm van overdracht
mr. L.M. de Hoog, datum 01-09-2018
- Datum
01-09-2018
- Auteur
mr. L.M. de Hoog
- JCDI
JCDI:ADS385885:1
- Vakgebied(en)
Vermogensrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
De Franse rechtsontwikkeling is in dit kader niet noemenswaardig. De nemo-plusregel heeft immers, althans voor wat betreft roerende zaken, onder de invloed van het beginsel van ‘possession vaut titre’ behoorlijk aan betekenis ingeboet. Zie hierboven p. 109.
Dernburg, Pandekten I (1894), p. 188, Regelsberger 1893, p. 443 en Windscheid/Kipp I (1906), p. 304.
Gesproken wordt van konstitutive Übertragung (Dernburg) en konstitutive Rechtsnachfolge (Regelsberger). Constitutieve overdracht wordt onderscheiden van translatieve overdracht. Bij laatstgenoemde overdracht gaat het volle recht over op een nieuw rechts-subject zonder dat een nieuw recht ontstaat.
Dernburg, Pandekten I (1894), p. 188.
Mugdan I, p. 470.
Dit volgt uitdrukkelijk uit Mugdan III, p. 422 waarin beide begrippen na elkaar worden toegelicht. Een begripsomschrijving ontbreekt echter. De gebezigde begripsomschrijving van Verfügung is terug te vinden in de literatuur bij § 185 BGB ter zake van de ‘Verfügung’ door een niet-gerechtigde. Zie Staudinger/Gursky § 185, Rn 4 en 5. Gelet op de definitie verstaat het Duitse recht onder ‘Verfügen’ niet hetzelfde als het Nederlandse recht onder ‘beschikken’. Het verfügungsbegrip kan tevens in het verbintenissenrecht worden toegepast. Zo gelden naar Duits recht bijvoorbeeld ook kwijtschelding en schuldovername als Verfügungen.
Mugdan III, p. 124.
Zie Suijling I, nr. 192. Zie uitgebreid over de constructie van het beperkte recht naar Nederlands recht voor de invoering van het nieuwe BW Mollema, diss. 2013, p. 67 e.v.
Suijling I, nr. 192.
Eggens, WPNR 1939/3651, p. 615.
Ook Opzoomer kwam tot dit inzicht. Hij beschouwt de vestiging van een beperkt recht als een overdracht. Aan de hand van de verlening van een vruchtgebruik maakt hij duidelijk dat de eigenaar het vruchtgebruik dat deel uitmaakt van de eigendom van de verlener op de vruchtgebruiker overdraagt. Zie Opzoomer III, p. 336 en 337.
Terugverwezen wordt naar Suijling V, nr. 81.
Suijling V, nr. 306. Ook Diephuis had zich al eerder verzet tegen de opvatting waarin het beperkte recht als een deel van de eigendom wordt beschouwd. De eigendom is volgens Diephuis geen uit verschillende delen samengesteld geheel. Zie Diephuis VI, p. 474.
Zie Suijling I, nr. 61a en Suijling V, nr. 306. Anders Opzoomer III, p. 337.
Suijling V, nr. 9.
Zie PG Boek 3 BW, TM, p. 404. Zie hierover ook Rank-Berenschot, diss. 1992, p. 108 en 109.
De opvatting dat onder het overdragen van het goed ook de bezwaring ervan met beperkte rechten moet worden begrepen gaat terug op de Pandektenwetenschap. De Pandektisten hebben de wijze waarop de vestiging van een beperkt recht kan worden vormgegeven uitvoerig uiteengezet.1 Zij onderkennen enerzijds dat met de vestiging van een beperkt goederenrechtelijk recht een nieuw recht ontstaat ten behoeve van de beperkt gerechtigde, maar zien in de verlening van een beperkt recht tevens een afgeleide verkrijging omdat het nieuwe recht is gebaseerd op het recht van de verlener.2 Deze constructie van het beperkte recht wordt een constitutieve overdracht genoemd.3 Dernburg verduidelijkt deze constructie aan de hand van de vestiging van een vruchtgebruik:
‘Der Eigenthümer, welcher den Nießbrauch bestellt, hatte ein derartiges Recht als besonderes nicht. Das Nießbrauchsrecht wird also nicht übertragen, sondern geschaffen. Aber es entsteht nur, falls der Besteller Eigenthümer war; daher liegt derivativer Erwerb vor.’4
De ruime interpretatie die aldus aan het begrip overdracht is gegeven brengt mee dat overdracht (Veräußerung) zowel in een vervreemding (translatieve overdracht) als een bezwaring (constitutieve overdracht) kan bestaan. Bij de samenstelling van het BGB is door de Duitse wetgever deze ruime uitleg gevolgd:
‘Der Begriff der Veräußerung umfaßt im Allgemeinen nicht blos das Aufgeben der Substanz eines Rechtes (Übertragung und Aufhebung des Rechtes), sondern auch die Belastung eines Rechtes oder einer Sache.’5
Overigens heeft de Duitse wetgever van het BGB in dit kader gepoogd om een terminologische wijziging aan te brengen, maar deze niet consequent doorgevoerd. Het begrip Veräußerung heeft men in zijn beperkte betekenis (Übertragung en Aufhebung) willen aanwenden. Daarnaast doet een nieuw overkoepelend begrip – te weten Verfügung – zijn intrede dat kan worden gedefinieerd als iedere rechtshandeling waardoor op een bestaand vermogensrecht wordt ingewerkt met als gevolg dat het recht wordt overgedragen, belast, inhoudelijk verandert of teniet wordt gedaan.6 Ten aanzien van het vestigen van een beperkt recht vermelden de Motive:
‘Sie fällt unter den Begriff der Veräußerung im weiteren Sinne.’7
Voor het Nederlandse recht is de door de Pandektisten uitgewerkte constructie van de vestiging van een beperkt recht als een wijze van afgeleide verkrijging, verdedigd door Suijling die eveneens de translatieve van de constitutieve overdracht onderscheidt.8 Suijling licht als volgt toe wat er bij de vestiging van een beperkt recht gebeurt:
‘Formeel ontstaan dan nieuwe rechten ten bate van de hypotheekhouder, de pandhouder, de vruchtgebruiker of de erfpachter (art. 767, 803, 1196, 1208, enz.). In werkelijkheid heeft er echter overdracht plaats, want alleen bevoegdheden, die in het bezwaarde moederrecht zijn begrepen, kunnen daarop als zelfstandige lasten gevestigd worden.’9
De zienswijze van de vestiging van een beperkt recht als afgeleide rechtsverkrijging wordt overgenomen door Eggens die de constitutieve overdracht definieert als
‘die betrekkelijke overdracht, waardoor de verkrijger eene andere kwaliteit verkrijgt dan de overdrager had en behoudt, dus een bepaald kwalitatief deel van het recht, wat dan dus niet meer in al zijn kwaliteiten aan den vervreemder verblijft, maar in een bepaald kwalitatief opzicht is overgedragen aan de verkrijger, zoals het geval is bij de verleening van zakelijke rechten.’10 (cursiveringen in origineel)
De vestiging van een beperkt recht heeft als zogenoemde constitutieve overdracht een constitutief en een derivatief element. Het feit dat er een nieuw, tevoren niet bestaand recht wordt geschapen ten bate van de beperkt gerechtigde – vandaar het adjectief ‘constitutief’ – onderscheidt deze van een translatieve verkrijging waarbij het gaat om een reeds bestaand goed. De verkrijging draagt ook een derivatief kenmerk.11 Dat Suijling daarbij geendaadwerkelijke overdracht van een deel van de eigendom voor ogen staat, blijkt uit het feit dat hij het beperkte recht als een belasting – en niet als een afsplitsing van een bestanddeel – van de eigendom construeert.12 Suijling beschouwt het eigendomsrecht immers als onsplitsbaar.13 Het derivatieve element moet dan toch daarin worden gezien dat de verkrijging door de beperkt gerechtigde bestaat uit bevoegdheden die van de eigendom zijn afgeleid. Niet een brokstuk van de eigendom, maar een deel van de in het moederrecht begrepen bevoegdheden gaat over op de beperkt gerechtigde.14 Suijling licht toe:
‘Slechts feitelijk voert de vestiging van dergelijke [beperkte] rechten tot een splitsing der in den eigendom begrepen bevoegdheden tusschen eigenaar en zakelijk gerechtigde. Ondanks de vestiging van een vruchtgebruik, een erfpacht, een hypotheek enz. blijft de eigendom in juridisch opzicht steeds in zijn geheel.’15
Ook onder het huidige Burgerlijk Wetboek wordt onderkend dat de beperkt gerechtigde een op enigerlei wijze afgeleid recht verkrijgt. De vereisten voor overdracht gelden immers volgens de schakelbepaling van art. 3:98 BW ook voor de vestiging van een beperkt recht. Meijers bestempelt in zijn toelichting op art. 3:98 BW de vestiging van een beperkt recht uitdrukkelijk als een wijze van overdracht.16
Het is opmerkelijk dat de Duitse wetgever alsook Suijling en Meijers de prioriteitsregel in verband brengen met de overdracht van bevoegdheden aan de beperkt gerechtigden. Aangezien zij allen de eigendom als een onsplitsbaar recht beschouwen en dientengevolge de vestiging van een beperkt recht construeren als bezwaring – en niet als afsplitsing – van de eigendom, lijkt in deze motivering een tegenstrijdigheid besloten te liggen.