II.5.3 Voorbereidend besluit

In het eerder gegeven voorbeeld beslist het bestuur van Kroon NV om armaturenfabrieken te verkopen, waaraan de raad van commissarissen zijn statutair vereiste goedkeuring geeft (§ 2.2). Mijns inziens gaat het in dit voorbeeld om twee besluiten: zowel het bestuur als de raad van commissarissen neemt een besluit dat voorbereidt op een rechtshandeling ‘naar buiten’, de verkoop van de fabrieken.

Stel dat deze voorbereidende besluiten al zijn uitgevoerd en dat de armaturenfabrieken zonder goedkeuring van de raad van commissarissen van de hand zijn gedaan. Aangezien de besluitvorming binnen de rechtspersoon de vertegenwoordiging naar buiten niet raakt, valt niets meer te doen aan de koopovereenkomst. De Bibolini-exceptie gaat niet op.1 Zal de rechter desgevorderd de voorbereidende besluiten vernietigen? De besluiten legitimeerden dat de bestuurders tot verkoop van de fabrieken over zijn gegaan, en zijn inmiddels uitgewerkt. De verkoop zelf kan niet worden aangetast. Wel heeft een eventuele vernietiging betekenis voor de toepassing van art. 2:9 BW. Als de rechter de voorbereidende besluiten de wereld uit helpt, komt vast te staan dat de bestuurders in strijd hebben gehandeld met de statuten door de fabrieken zonder goedkeuring van de raad van commissarissen te verkopen. Het Berghuizer Papierfabriek-vermoeden gaat op, zodat in beginsel vaststaat dat de bestuurders een ernstig verwijt treft nu zij in strijd hebben gehandeld met een regel die de rechtspersoon beoogde te beschermen.2 In zoverre kan de eiser bij de vernietiging van de besluiten een redelijk belang hebben (in de zin van art. 2:15 lid 2 onder a BW of art. 3:303 BW).3 Veel betekenis heeft dit evenwel niet. Ook zonder dat de ongeldigheid van een besluit vaststaat, kan de rechter meewegen dat besluitvorming onregelmatig heeft plaatsgevonden.4

Maar stel, anders dan hiervoor, dat de voorbereidende besluiten nog niet zijn uitgevoerd. De fabrieken zijn nog niet verkocht. Dan heeft een vernietiging meer praktische relevantie. Zou de rechter de goedkeuring van de raad van commissarissen vernietigen, dan mag het bestuursbesluit om te verkopen geen uitvoering vinden totdat de raad van commissarissen opnieuw (maar dan rechtsgeldig) besluit om daaraan zijn zegen te geven. Het bestuursbesluit is krachteloos.5 Vernietigt de rechter het bestuursbesluit, dan zal evenzeer opnieuw besluitvorming moeten plaatsvinden om aan de statutaire goedkeuringseis te kunnen voldoen. De vernietiging verhindert dus in principe de uitvoering van het besluit. Handelen de bestuurders toch, dan zijn ze intern aansprakelijk, ook hier gezien het Berghuizer Papierfabriek-vermoeden. Maar reeds het verhinderen van de uitvoering zal mijns inziens een belang opleveren bij de vernietiging van de besluiten.

Toch zal de eiser in beide gevallen waarschijnlijk niet de weg bewandelen die ik hier schets. Als het de eiser erom gaat de uitvoering van een besluit te verhinderen, maken procedurele redenen de route van art. 2:14 en 2:15 BW weinig aantrekkelijk. Allereerst zal het vaak mogelijk zijn om elk moment een nieuw, rechtsgeldig voorbereidende besluit te nemen of om het eerdere besluit te helen.6 De lopende, niet zelden langdurige bodemprocedure wordt dan zinledig. Bovendien levert de ongeldigheid van de besluiten maar weinig op, als die niet kan verhinderen dat een nieuw besluit wordt genomen waartegen opnieuw rechtsmiddelen moeten worden aangewend om vertegenwoordiging naar buiten te voorkomen. Verder zal de gang naar de rechtbank dikwijls gecombineerd moeten worden met de stap naar de voorzieningenrechter. Om de uitvoering van een besluit te voorkomen zijn dan twee procedures nodig. Weliswaar kan de rechtbank op voet van art. 233 Rv een besluit schorsen, maar de praktijk wijst uit dat rechtbanken niet al te voortvarend zijn in het treffen van zo’n voorlopige voorziening.7 Ten slotte – wellicht nog het belangrijkst – zullen vaak effectievere procedures voorhanden zijn dan die van art. 2:14 en 2:15 BW. Een voorbereidend besluit kan evengoed aan de orde komen in een enquête- of bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure. Zeker de enquêteprocedure is effectief en snel, omdat de Ondernemingskamer de onmiddellijke voorzieningen kan treffen die haar goeddunken en in dezen niet schroomt. Zo kan de Ondernemingskamer besluiten8 schorsen, nietig achten en – als definitieve voorziening – vernietigen.9 Hoewel één enkel besluit in beginsel nog geen gegronde reden of wanbeleid oplevert,10 staat de enquêteprocedure vaak open als het óók mogelijk is om de weg van art. 2:14 en 2:15 BW te bewandelen.11

Dat een voorbereidende beslissing als besluit valt aan te merken, is kortom een dogmatische boodschap waaraan de praktijk op zich weinig heeft. Belangrijker is dat een snelle, effectieve procedure voorhanden is waarbinnen de rechter een voorbereidend besluit kan toetsen, opdat de uitvoering daarvan kan worden verhinderd. Dat is bij besluiten veel belangrijker dan bij andere rechtshandelingen. Het komt erop aan de uitvoering te voorkomen. Zoals Van der Heijden schreef:

Kort gezegd: ook voorbereidende beslissingen zijn besluiten, maar daar schieten we niet veel mee Mijns inziens verdient met name de voorziening van art. 233 Rv versterking. In afwachting van het oordeel over de geldigheid van een besluit zouden rechtbanken bereid moeten zijn het desbetreffende besluit en de uitvoering daarvan op te schorten. Zie § VII.3.