II.5.3.2.3 De hernieuwde hoorplicht in het perspectief van hoor en wederhoor

Het onderzoek inzake het horen van belanghebbenden in de bezwaarschriftprocedure (en het administratief beroep) in het bovenstaande heeft zich gericht op de algemene hoorplicht, zoals neergelegd in artikel 7:2 (en 7:16) Awb. Van die algemene hoorplicht moet worden aangenomen dat deze een waarborgfunctie heeft voor zowel het bestuur als de belanghebbende(n). Bezien in dat laatste perspectief vormt de hoorplicht een uitwerking van het beginsel van hoor en wederhoor. In de bezwaarschriftprocedure en het administratief beroep geldt echter op grond van artikel 7:9 en 7:23 Awb nog een aanvullende hoorplicht voor het bestuur (of de adviescormnissie1), indien na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn. In dat geval behoren belanghebbenden van die feiten of omstandigheden op de hoogte te worden gesteld en de gelegenheid te krijgen daarover gehoord te worden. De vraag is of aan deze hoorplicht dezelfde ratio wordt toegekend als aan de algemene hoorplicht.

Als reden voor deze — wat ik maar noem — hernieuwde hoorplicht voor het bestuur voert de wetgever aan dat het voorkomt dat naar aanleiding van het horen nader onderzoek nodig is. Na de eerste hoorzitting kunnen nieuwe feiten of omstandigheden bekend worden die voor de beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn. Dan is het van belang dat belanghebbenden in staat worden gesteld daarop te reageren.2 De bepaling beoogt te bewerkstelligen dat een belanghebbende de gelegenheid krijgt om een reactie te geven op nieuwe feiten of omstandigheden, teneinde te voorkomen dat een daarop (mede) gebaseerd besluit wordt genomen waardoor deze wordt overvallen.3 In het licht daarvan moet er ook voldoende tijd bestaan om een reactie te kunnen voorbereiden en kan niet worden volstaan met de enkele mededeling van de informatie. De noodzaak tot het organiseren van een hoorzitting vervalt niet door die mededeling omdat er voldoende tijd dient te bestaan om de gevolgen van of de betekenis van de nieuwe informatie te kunnen overzien.4 De ratio is derhalve het voorkomen van overrompeling door de nieuwe feiten of omstandigheden (en vervolgens het besluit).

De hernieuwde hoorplicht staat daarmee in het teken van de verweermogelijkheden van belanghebbende(n) en hoor en wederhoor. Aan de andere kant hangt deze bepaling ook duidelijk samen met het verlengde besluitvormingskarakter van de bezwaarschrift-procedure en de vereiste zorgvuldigheid van de besluitvorming. Daaruit volgt immers dat het bestuur (voor zover uit de wet of de aard van het besluit niet anders voortvloeit)5 alle feiten of omstandigheden die relevant zijn tot het moment van de beslissing op bezwaar moet meenemen. Daarbij is ook van belang, vanuit een oogpunt van informatiegaring door het bestuur, dat de standpunten van belanghebbenden, voor zover van belang, ten aanzien van die nieuwe feiten meegenomen worden in de besluitvorming. In tegenstelling tot de algemene hoorplicht beperkt de informatiegaring van het bestuur in het kader van de hernieuwde hoorplicht zich echter hoofdzakelijk tot de visie van belanghebbenden op de nieuwe feiten of bevestiging van de nieuwe feiten. Het horen heeft niet primair als oogmerk dat het bestuur op de hoogte raakt van nieuwe feiten of gegevens. De hoorplicht ontstaat juist omdat het feiten of omstandigheden betreft die aan het bestuursorgaan bekend zijn geworden na de eerste hoorzitting. Dat impliceert dat het bestuur reeds kennis heeft gekregen van die feiten. Daarom kan worden gesteld dat de bepaling beoogt een gelijke positie te bewerkstelligen van (enkele) belanghebbenden die daarvan nog niet op de hoogte zijn én beoogt hen de gelegenheid te bieden daarop te reageren. Zo bezien staat de hernieuwde hoorplicht vooral in het teken van hoor en wederhoor. De bepaling lijkt hiermee zelfs `equality of arms' of een gelijke procespositie voor belanghebbenden ten aanzien van die nieuwe feiten te waarborgen.6 Uiteraard wordt met de uitwisseling van standpunten over de nieuwe feiten tegelijkertijd eveneens de zorgvuldigheid van de besluitvorming gediend. Toch lijkt dat laatste niet de voornaamste ratio van de hernieuwde hoorplicht te zijn.

In de doctrine wordt een wisselend standpunt ingenomen ten aanzien van de grondslag van de hoorplicht neergelegd in artikel 7:9 Awb. Soms wordt deze bepaling beschouwd als een judicieel of aan rechtspraak eigen element in de regeling inzake het horen in de bezwaarfase.7 Daarentegen wordt deze bepaling ook in het licht van het zorgvuldigheidsbeginsel geplaatst.8 Soms wordt ook op twee gedachten gehinkt. De bepaling wordt door Koenraad bijvoorbeeld gezien als een uitwerking van of een lex specialis van het in artikel 3:2 Awb neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel.9. Tegelijkertijd neemt hij aan dat deze (uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeiende) vorm van informatievergaring samenhangt met het beginsel van hoor en wederhoor. 10

Tevens plaatst hij de algemene hoorplicht neergelegd in artikel 7:2 Awb en de hernieuwde hoorplicht neergelegd in artikel 7:9 Awb in dat opzicht op een lijn. In mijn optiek staat de hoorplicht ten aanzien van nieuwe feiten van aanmerkelijk belang echter, meer nog dan de algemene hoorplicht, in het teken van hoor en wederhoor. Voornaamste doel is immers, zoals hiervoor uiteen is gezet, voorkoming van processuele benadeling van belanghebbenden.11

Het voorgaande verklaart wellicht ook waarom de bestuursrechter als grondslag voor de hernieuwde hoorplicht gekozen heeft voor het beginsel van hoor en wederhoor. De bestuursrechter heeft meer dan eens overwogen dat artikel 7:9 Awb een uitwerking vormt van dat beginsel.12 Zo overweegt het College van Beroep voor het bedrijfsleven in een uitspraak van 11 november 2005 dat het niet in de gelegenheid stellen van een belanghebbende om nader gehoord te worden, allereerst in tegenspraak is met het belang dat de wetgever heeft toegekend aan het horen in de bezwaarfase. Vervolgens wordt overwogen dat daarmee geen recht wordt gedaan aan het belang van hoor en wederhoor dat artikel 7:9 beoogt te beschermen.13 Ook de Afdeling neemt aan dat in artikel 7:9 Awb het beginsel van hoor en wederhoor tot uitdrukking komt.14

In de jurisprudentie die dateert van voor de Awb en voordat een dergelijk voorschrift wettelijk was vastgelegd, werd de regel, dat belanghebbenden in de gelegenheid dienen te worden gesteld om te reageren op nieuwe feiten of omstandigheden die bekend geworden zijn na het horen en die voor de beslissing op bezwaar van belang kunnen zijn, ook al erkend. Teunissen geeft aan dat deze plicht uit vaste jurisprudentie voortvloeide.15 De mogelijkheid om te reageren kon schriftelijk geboden worden dan wel in de vorm van een hoorzitting. De grondslag voor die verplichting werd soms gezocht in de goede procesorde.16 De Afdeling rechtspraak vernietigde echter in veel gevallen waarin een belanghebbende die gelegenheid om te reageren niet was geboden, hoewel de nadere informatie wel van belang was voor de beslissing op bezwaar, het besluit wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.17 Het hernieuwd horen in de bestuurlijke voorprocedure vloeide derhalve soms voort uit de goede procesorde, maar soms ook uit de zorgvuldigheid van de besluitvorming.

Onder de Awb geldt de hernieuwde hoorplicht echter in de rechtspraak duidelijk(er) als een uitwerking van het beginsel van hoor en wederhoor. De bestuursrechter heeft in recente uitspraken de toepassing van artikel 7:9 Awb in het teken van het beginsel van hoor en wederhoor geplaatst.18 De verklaring voor deze verschuiving in de grondslag voor de plicht tot horen bij nieuwe feiten of omstandigheden in de rechtspraak, moet wellicht gezocht worden in de het tweeledige karakter van de bezwaarschriftprocedure onder de Awb. Indien wordt geredeneerd vanuit het besluitvormingskarakter van die procedure dan ligt het voor de hand de grondslag, zoals de Afdeling rechtspraak deed, te zoeken in het zorgvuldigheidsbeginsel als toepasselijke norm voor bestuurlijke besluitvorming. Vanuit het perspectief van de belanghebbende en het rechtsbeschermingskarakter ligt echter de goede procesorde of het beginsel van hoor en wederhoor als toepasselijke norm evenzeer of zelfs meer in de rede. Het is niet duidelijk of de bestuursrechter in zijn meer recente jurisprudentie het oog heeft op het beginsel van hoor en wederhoor als beginsel van behoorlijke rechtspleging dan wel als een (nieuw of niet algemeen aanvaard) beginsel van behoorlijk bestuur. De inhoud en ratio van de eisen blijven echter ongewijzigd, ongeacht de grondslag of het perspectief dat gekozen wordt. Voorstelbaar is dat het perspectief hoor en wederhoor voor belanghebbenden ertoe leidt dat belanghebbenden in twijfelgevallen, wanneer niet duidelijk is of het feiten van aanmerkelijk belang voor het te nemen besluit betreft, bijvoorbeeld eerder de gelegenheid krijgen om te reageren. Het perspectief vanuit het bestuursorgaan zal er wellicht uitsluitend toe nopen belanghebbenden te horen, indien het bestuursorgaan meent dat het van betekenis kan zijn voor de zorgvuldigheid van het te nemen besluit.19 De betekenis van het verschil in grondslag zal echter beperkt zijn en hoogstens in grens- of twijfelgevallen relevant zijn.

Zoals hiervoor al werd aangestipt, geldt de wettelijke verplichting om de belanghebbende(n) opnieuw te horen op grond van artikel 7:9 Awb alleen voor feiten of omstandigheden die na het horen in eerste instantie bekend zijn geworden en die van aanmerkelijk belang zijn voor de te nemen beslissing op bezwaar. Daarmee worden twee belangrijke beperkingen in de reikwijdte van artikel 7:9 Awb en derhalve ook op de gelding van het beginsel van hoor en wederhoor in deze fase van de bezwaarschriftprocedure aangebracht.

Ten eerste bestaat slechts een hoorplicht op grond van artikel 7:9 Awb, indien sprake is van feiten of omstandigheden die ná het horen bekend zijn geworden. Uit deze zinsnede kunnen twee deelvoorwaarden worden onderscheiden. Allereerst volgt hieruit dat in gevallen, waarin terecht toepassing is gegeven aan artikel 7:3 Awb, ook niet gehoord behoeft te worden op grond van artikel 7:9 Awb, indien nieuwe feiten of omstandigheden bekend worden gedurende de procedure. De bepaling mist toepassing, indien (terecht) geen eerste hoorzitting heeft plaatsgevonden. In de jurisprudentie is in elk geval bevestigd dat, indien het horen achterwege is gelaten omdat de belanghebbende(n) daarvan heeft afgezien, artikel 7:9 Awb niet noopt tot het horen van belanghebbenden.20 Of er in deze situatie onder omstandigheden desondanks op grond van een ongeschreven plicht gehoord moet worden, komt aan de orde in paragraaf 5.3.2.4 hierna.

Voorts volgt uit die zinsnede, dat slechts gehoord dient te worden indien het feiten of omstandigheden betreft die ná het horen aan het bestuursorgaan bekend zijn geworden. Het kan gaan om feiten of omstandigheden die ontstaan zijn na de hoorzitting, maar ook om feiten of omstandigheden waarvan het bestuur slechts voor het eerst op de hoogte raakte na de hoorzitting. Het doet er ook niet toe op welke wijze het bestuur met de feiten of omstandigheden bekend is geraakt. Deze kunnen verstrekt zijn door belanghebbenden of het kan gaan om feiten of omstandigheden die voortvloeien uit nader onderzoek door het bestuur naar aanleiding van de hoorzitting. De informatie kan mondeling of schriftelijk verstrekt zijn na de hoorzitting. Zelfs informatie die naar voren komt tijdens telefonische contacten na de hoorzitting kunnen binnen de reikwijdte van artikel 7:9 Awb vallen.21 Tot slot is van belang dat blijkens een uitspraak van de Afdeling zelfs gegevens die reeds voorhanden waren bij het bestuur, maar niet betrokken waren bij de primaire besluitvorming en op verzoek van de commissie na de hoorzitting verstrekt waren, toch kunnen worden gezien als feiten of omstandigheden die na het horen bekend zijn geworden.22 De voorwaarde, dat de feiten of omstandigheden aan het bestuursorgaan bekend moeten zijn geworden na de hoorzitting, lijkt derhalve niet al te strikt gehanteerd te worden. Van belang lijkt vooral dat het gegevens betreft die nog niet aan bod zijn gekomen in de procedure en waarmee belanghebbenden nog niet bekend waren. Omdat de beslissing op bezwaar daarop steunt, is het niet geoorloofd belanghebbenden de gelegenheid te onthouden om zich daarover uit te laten. Dat lijkt tenminste de algemene teneur te zijn in de uitspraken van de bestuursrechter. Het gaat er vooral om dat hoor en wederhoor in de desbetreffende procedure gewaarborgd is en belanghebbenden niet overvallen worden door een beslissing die steunt op dergelijke feiten of omstandigheden.

De tweede beperking die voortvloeit uit artikel 7:9 Awb is dat er geen verplichting bestaat om bij alle nieuwe feiten of omstandigheden opnieuw een gelegenheid te bieden gehoord te worden. Het moet feiten of omstandigheden betreffen die van aanmerkelijk belang zijn voor de beslissing op bezwaar. Voor de invulling van het begrip aanmerkelijk belang is met name de jurisprudentie omtrent artikel 7:9 Awb van belang.23 Veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval. De vraag is wel of het moet gaan om feiten of omstandigheden die bepalend of doorslaggevend zijn voor de besluitvorming. Teunissen meent dat analoog aan de jurisprudentie van voor inwerkingtreding van de Awb de zinsnede 'van aanmerkelijk belang' moet worden gelezen als 'van belang'. Hij meent dat artikel 7:9 Awb deze ongeschreven regel, die gold voor de Awb, beoogt te codificeren, zonder dat sprake is van een versoepeling (voor het bestuur) ten opzichte van deze jurisprudentie.24 Hamer meent echter dat de jurisprudentie ten aanzien van het begrip 'feiten of omstandigheden van aanmerkelijk belang (voor de te nemen beslissing op bezwaar)' zo moet worden geïnterpreteerd dat het feiten of omstandigheden betreft die richtinggevend zijn voor de beslissing op bezwaar.25 Hamer wijst er terecht op dat ondersteuning of bevestiging van eerder ingenomen standpunten of ingewonnen adviezen door de bestuursrechter niet worden gezien als feiten of omstandigheden van aanmerkelijk belang.26 Uit de jurisprudentie blijkt in mijn optiek dat indien de beslissing op bezwaar is gebaseerd of gegrond op de nieuwe feiten of omstandigheden deze feiten of omstandigheden in elk geval van aanmerkelijk belang voor de beslissing worden geacht. Dat betekent dat in het geval van een college van b en w dat in de beslissing op bezwaar passages uit een advies, dat na de hoorzitting was ingewonnen, letterlijk had overgenomen en nagelaten had belanghebbenden te horen over het betreffende advies, een schending van artikel 7:9 Awb werd aangenomen.27 Een besluit mede baseren op een na de hoorzitting ingewonnen advies, dat ook nog de basis vormde om af te wijken van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften, en nalaten belanghebbenden over dat advies te horen, kon evenmin door de beugel.28 In een andere uitspraak overwoog de Afdeling dat het bestuur zich bij het nemen van het besluit uitsluitend gebaseerd had op twee uitgevoerde akoestische onderzoeken, waarvan de resultaten waren neergelegd in twee rapporten die dateerden van na de hoorzitting (alsook het vernietigde besluit op bezwaar), en dat de rapporten aan te merken waren als na het horen bekend geworden feiten of omstandigheden die van aanmerkelijk belang kunnen zijn.29 Hoewel duidelijk is dat het zal afhangen van de omstandigheden van het geval welke feiten of omstandigheden als van aanmerkelijk belang moeten worden beschouwd, kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat het feiten of omstandigheden moet betreffen die de inhoudelijke beslissing kunnen beïnvloeden. Dat zij zelfstandig de beslissing moeten kunnen dragen of de beslissing uitsluitend daarop gebaseerd moet zijn, is mijns inziens niet per definitie nodig.30 Koenraad geeft ook aan dat het moet gaan om feiten die kunnen leiden tot een ander resultaat van de heroverweging, dat wil zeggen een ander dictum of een andere grondslag voor het dictum van het besluit op bezwaar.31 Het beginsel van hoor en wederhoor vereist ook niet dat belanghebbenden op feiten of omstandigheden van ondergeschikt belang opnieuw behoren te reageren. Als daarvan sprake is worden belanghebbenden immers ook niet benadeeld of in hun belangen geschaad. Wel kan het vanuit een oogpunt van hoor en wederhoor eerder in de rede liggen belanghebbenden te horen over nieuwe feiten dan vanuit een oogpunt van zorgvuldigheid van de besluitvorming. In het eerste geval staat immers voorop dat belanghebbenden hun standpunt hebben kunnen verdedigen en daarover van gedachte hebben kunnen wisselen (met het bestuur en andere belanghebbenden), terwijl in het laatste geval vooral van belang is in hoeverre de nieuwe feiten relevant zijn voor het te nemen besluit.32 In dat licht is het van belang voor ogen te houden dat deze hoorplicht, ook in de rechtspraak, wordt gezien als een uitwerking van hoor en wederhoor. De eis van aanmerkelijk belang zal derhalve niet te strikt moeten worden geïnterpreteerd.

De plicht tot het opnieuw horen van belanghebbenden valt enigszins te vergelijken met de bevoegdheid van de bestuursrechter om het onderzoek te heropenen op grond van artikel 8:68 Awb, indien de rechter ambtshalve of op verzoek van partijen aanleiding toe ziet. Aan het einde van de zitting en mondelinge behandeling sluit de bestuursrechter immers het onderzoek, ingevolge artikel 8:65 Awb. Er kunnen echter omstandigheden rijzen die nopen tot heropening van het onderzoek. In sommige gevallen kan dan ook een hernieuwd onderzoek ter terechtzitting plaatsvinden; de rechtbank bepaalt op welke wijze het onderzoek wordt voortgezet. Met toestemming van partijen kan, na heropening van het vooronderzoek, op grond van artikel 8:57 Awb ook het onderzoek ter zitting achterwege worden gelaten.

Aanleiding voor heropening van het onderzoek kunnen tijdens of na de zitting overgelegde stukken zijn. Indien de rechtbank deze bij de uitspraak wilt betrekken, behoort zij (behoudens de mogelijkheid om het onderzoek te schorsen op grond van artikel 8:64 Awb) het onderzoek te heropenen, teneinde partijen in staat te stellen zich daarover uit te laten.33 De ratio is evenals voor de verplichting voor het bestuur neergelegd in artikel 7:9 Awb gelegen in het beginsel van hoor en wederhoor en de verweermogelijkheden van partijen, zo blijkt uit de jurisprudentie.34 Partijen moeten hun standpunt kunnen geven over de nog niet eerder bij de procedure betrokken stukken en een partij mag door de (inhoud van de) stukken en de uitspraak niet overvallen worden.

Artikel 7:9 van de Awb beoogt te waarborgen dat belanghebbenden de gelegenheid krijgen om te reageren op alle feiten en omstandigheden die voor de beslissing op bezwaar van belang (kunnen) zijn. Het stelt veilig dat feiten of omstandigheden die na het horen bekend zijn geworden door bestuur, voor zover de beslissing op bezwaar daarop mede steunt, aan belanghebbenden worden voorgelegd. Voorts stelt het veilig dat zij voldoende gelegenheid krijgen om daarop te reageren. Uit het bovenstaande blijkt onomstotelijk dat artikel 7:9 Awb een uitwerking vormt van het beginsel van hoor en wederhoor. De ratio of functie van die waarborg valt ook daartoe te herleiden. De bepaling beoogt processuele benadeling en overrompeling van belanghebbenden te voorkomen. Bovendien wordt dat beginsel in de doctrine én de rechtspraak als grondslag voor de hernieuwde hoorplicht aangewezen. Daarmee wordt toepasselijkheid van het beginsel van hoor en wederhoor in de bestuurlijke voorprocedures aangenomen. De vergelijkbare bepaling voor administratief beroep, artikel 7:23 Awb, is nauwelijks aan de orde gekomen in doctrine en rechtspraak, maar daarvan moet worden aangenomen dat de strekking dezelfde is. Ook deze bepaling vormt een uitwerking van hoor en wederhoor voor die procedure.