Rechtsbescherming tegen bestraffing strafrecht en bestuursrecht 2011/1.5:1.5 De positionering van het bestuur en het openbaar ministerie

Rechtsbescherming tegen bestraffing strafrecht en bestuursrecht 2011/1.5

1.5 De positionering van het bestuur en het openbaar ministerie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Hoe men ook tegen het OM aankijkt — vooral als staande magistratuur of juist als gedeconcentreerd bestuursorgaan1 -, duidelijk is dat het een andere positie inneemt dan het 'gewone' bestuur. De werkzaamheden van de officier van justitie kunnen van oudsher worden beschouwd vanuit drie oriëntaties: de officier als magistraat, als ambtenaar en als werker.

‘Van de Bunt merkt over deze verschillende petten die de officier van justitie draagt het volgende op: 'De magistraat beschouwt de strafrechtelijke transformatie als een procedure om onpartijdig de betrokken belangen te kunnen afwegen. Het verlies aan nuance en individualiteit, waarmee deze transformatie onvermijdelijk gepaard gaat, wordt door de magistraat als problematisch gezien. Ambtenaar en werker beschouwen deze reductie juist als winst. De ambtenaar wil zaken slechts tot op zekere hoogte doorgronden, namelijk voor zover uit oogpunt van de realisering van officiële beleidsdoeleinden, te weten gelijkheid en doelmatigheid, noodzakelijk is. De werker ziet in deze reductie een goede mogelijkheid om zaken beslisbaar te maken teneinde efficiënt te kunnen handelen. Dit betekent onder meer dat met gebruikmaking van zo weinig mogelijk gegevens beslissingen worden genomen die door anderen (m.n. rechters) geaccepteerd worden als redelijke beslissingen.’2

Waar voor de justitiabele winst kan liggen in een OM dat zorgvuldige vervolgingsbeslissingen neemt, gelet op enerzijds de overtreding (beleid, gelijkheid: hier vooral de rol van ambtenaar en werker, maar ook ligt hier een magistratelijk moment, namelijk in de waardering van de toelaatbaarheid van het bewijs) en anderzijds de verdachte (individuele beoordeling: hier vooral de rol van magistraat), is uit een oogpunt van machtenscheiding evenzo voor diezelfde burger van belang dat de Minister van Justitie een algemene en bijzondere aanwijzingsbevoegdheid heeft (art. 127 Wet RO)3 en uiteindelijk ministeriële verantwoordelijkheid draagt voor het OM (art. 42 lid 2 Grondwet). Het OM moet dan ook in trias-leer worden gepaard onder de uitvoerende macht; uitsluitend de rechter is met berechting belast (hoofdstuk 6 Grondwet). Waar duidelijk is dat bij de positie van het OM een zekere spanning kan optreden tussen opportuniteit en democratische controle, doet zich dit veel minder voor bij de centrale geconcentreerde overheid en bij lagere overheden. Ingeval van punitieve handhaving door departementen (of centrale diensten) of door decentrale overheden, is de democratische controle (op respectievelijk centraal of lokaal niveau) nadrukkelijk aanwezig. Met betrekking tot de uitvoering hebben hier beleidskaders en het streven naar gelijkheid en doelmatigheid de overhand. Voor rechtsbescherming toegespitst op het concrete geval ligt hier dan ook vooral een taak voor de rechter. De bestuurlijke beoordeling (en herbeoordeling in bezwaar) lijkt weliswaar meer te bieden dan de rechterlijke toetsing, want omvat een beoordeling op doelmatigheid naast rechtmatigheid, maar die beoordeling is naar zijn aard wel toegespitst op de regel en niet op het concrete geval. Een duidelijke machtenscheiding ligt vooral daar waar centraal aangestuurde diensten of lokale overheden (in medebewind) belast zijn met de uitvoering van gebonden bevoegdheden. Bij de toedeling van handhavingsbevoegdheden aan zbo' s is die winst er niet. Daar ontbreekt het voordeel van democratische controle en ook veelal de mogelijkheid van sturing op centraal niveau.4 Daarvoor in de plaats komt niet — zoals bij het OM — een magistratelijk aspect terug, maar wel een onafhankelijk toezicht, dat wil zeggen toezicht losgeweekt van de politieke waan van de dag.

Een ander punt dat raakt aan de verdeling van bevoegdheden (en interne controlemechanismen) is de wijze waarop de opsporing of het toezicht is geregeld. Het OM vervolgt, maar spoort niet zelf op. Het geeft wel leiding aan de opsporing, maar in Awb-termen wordt de opsporing door een ander bestuursorgaan — de politie of een bijzondere opsporingsambtenaar5 — verricht. Het bestuursorgaan dat een boete oplegt, constateert in de regel zelf de overtreding. Een kwestie die hiermee parallel lijkt te lopen is de afbakening tussen controle — of in bestuursrechtelijke termen nalevingstoezicht6 — en opsporing. Daar waar in het strafrecht in het voortraject de nadruk ligt op opsporing en de toepassing van dwangmiddelen die daarbij komt kijken (Eerste en Tweede boek Sv), ligt bij de bestuursrechtelijke handhaving de nadruk in het voortraject vooral op toezicht (Afdeling 5.2. Awb). Dit verschil is niet onbelangrijk. Het gaat er niet alleen om dat het OM — als toezichthouder op een juiste toepassing van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen door opsporingsfunctionarissen (de politie) — een noodzakelijk schakel vormt in ons strafrecht, terwijl in het gewone bestuursrecht daar waar het gaat om toezichtsactiviteiten die noodzaak er minder of niet is. Juist nu de opsporing door het bestuursorgaan veelal samenvalt met de toezichtstaak is vaak de overgang tussen toezicht en opsporing, overgaand in vervolging (criminal charge), diffuus.

‘Buruma geeft de mogelijk problematische verhouding tussen opsporing en controle scherp weer: 'Eenmaal op het spoor van de strafrechtelijke onschuldpresumptie vergeet men gemakkelijk dat het (...) van een keurig gedachtengoed getuigt wanneer een controleur pas de betrokkene met een strafrechtelijk onderzoek wil belasten nadat hij hem de gelegenheid heeft gesteld zich te verklaren. Zo bezien is er niet alleen een sfeerovergang tussen bevoegdheden van de overheid (de overgang van controle naar opsporing), maar ook een sfeerovergang van rechten van de verdediging, n.l. het recht om gehoord te worden als burger en het recht om te zwijgen als verdachte Het is juist met het oog op de grote invloed van hetgeen in het vooronderzoek gebeurt voor de verdachte van belang zo vroeg mogelijk tegenargumenten te kunnen geven.’7

Waar in het commune strafrecht zo duidelijk de nadruk ligt op het zwijgrecht8 en de daaraan gekoppelde cautieplicht bij verhoorsituaties (art. 29 Sv), is het zwijgrecht in het bestuursrecht vaak van weinig praktisch belang.9 Het zwijgrecht zoals dat was neergelegd in de Wet boeten10 en de Wet IDBB11 en thans in art. 5:10a Awb is in feite pas aan de orde als de overtreding vaststaat. Juist wanneer de betrokkene er baat bij heeft te spreken, namelijk om aan te voeren dat er sprake is van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid of van verminderde verwijtbaarheid en om zijn bijzondere (matigende) omstandigheden onder de aandacht te brengen van het bestuur dat voornemens is hem te straffen, gaat zijn zwijgrecht in. Dit probleem kan uiteraard worden gerelativeerd door te benadrukken dat van een bestuurlijke boete minder stigma uitgaat dan van strafvervolging door het OM en dat de scheidslijn tussen controle en opsporing ook bij de strafrechtelijke handhaving van bestuurswetten net zo problematisch lijkt als in het bestuursrecht.12

Namens de Minister van Justitie Donner werden door directeur-generaal Holthuis tijdens een seminar ter gelegenheid van het vijftigjarig bestaan van het CBb op 1 juli 2005 ondermeer de volgende woorden uitgesproken: 'Ik acht het niet onwaarschijnlijk dat in de komende jaren de marktautoriteiten steeds meer behoefte zullen krijgen aan ingrijpende bevoegdheden zoals huiszoeking. Dit zijn dwangmiddelen die een dermate zware inbreuk op grondrechten vormen dat zij binnen ons rechtstelsel alleen mogen worden ingezet in het kader van het strafrecht. Het strafrecht voorziet immers in een uitgewogen systeem van oplopende bevoegdheden met het daarbij behorende "toezicht" door hulp-officier van justitie, officier van justitie, rechter-commissaris en zittingsrechter. In theorie zou je dit systeem in het bestuursrecht kunnen dupliceren, maar daar voel ik niets voor, niet in de Algemene wet bestuursrecht en al helemaal niet in bijzondere wetten. Europa mag ons dan wel nopen tot een adequate handhaving, maar het is aan de lidstaten om daarvoor de meest in aanmerking komende middelen te kiezen. Dit is één reden om de verhouding tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving opnieuw te bezien. Een andere reden is dat zich ook in het strafrecht belangrijke veranderingen voltrekken. Vorige week heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel OM-afdoening aanvaard. Dit voorstel maakt het, kort gezegd, mogelijk dat het OM in plaats van een transactie aan te bieden zelf een beschikking geeft waarbij een straf wordt opgelegd. Bovendien voorziet dit wetsvoorstel er in, dat deze bevoegdheid van het OM onder voorwaarden kan worden overgedragen aan bepaalde bestuursorganen. Dat zouden markttoezichthouders kunnen zijn. Zo'n strafbeschikking om de officiële aanduiding te gebruiken — zou in bepaalde gevallen een goed alternatief kunnen zijn voor de bestuurlijke boete, bijvoorbeeld als er behoefte is aan een ingrijpend dwangmiddel.13

Zo bezien lijkt het alleszins in de rede te liggen de bestuurlijke boete via het Awbtraject vooral toe te passen bij de handhaving van bestuurswetten en de vervolging van commune delicten en van overtredingen van bestuurswetten die slechts door middel van meer intensieve opsporingsmethoden en het gebruik van dwangmiddelen kunnen worden opgespoord aan het OM te laten.14

De checks and balances kunnen onder druk komen te staan, indien het straffende bestuur zelf regelgever is. Het bestuur — vaak een zelfstandig bestuursorgaan — stelt dan zelf nadere uitvoeringsregels vast en is belast met de handhaving van die regels, onder meer door het opleggen van maatregelen gericht op herstel en op leedtoevoeging.15 Daar komt dan bij dat het juist in die gevallen veelal lijkt te gaan om regelgeving die nadere interpretatie vergt.16 Dit in combinatie met een discretionaire bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete en met de omstandigheid dat de opbrengst van de sanctie toekomt aan het bestuursorgaan (art. 5:10 Awb)17 en dat derhalve — om in Awb-termen te blijven — nog meer rechtstreeks belanghebbende wordt, legt een grote wissel op de checks and balances.18 Nu lijkt de regering dit probleem ook wel te zien, althans voor wat betreft de verhouding tussen wetgeving en bestuur en democratische controle op het bestuur. De regering lijkt thans immers het verzelfstandigingsbeleid van eind vorige eeuw niet langer onverkort te onderschrijven. Zo is met de Wet financieel toezicht gestreefd naar beleidsarme regelgeving,19 terwijl voorts het toedelen van publiekrechtelijke bevoegdheden aan zelfstandige bestuursorganen uit een oogpunt van democratische controle niet langer vanzelfsprekend wordt geacht.20 Juist waar een interdepartementale werkgroep het nut van zbo' s betwijfelt21 wil de Europese Commissie juist graag zien dat de nationale markttoezichthouders onafhankelijk van de nationale politiek komen te staan. De nationale marktoezichthouder zou daarmee meer ontvankelijk zijn voor aansturing vanuit Brussel.22 Voorts is niettegenstaande het veranderde politiek klimaat alhier gekozen voor verzelfstandiging van de NMa.23 De hier zojuist in het kort geschetste problematiek maakt juist bij boeteoplegging door het bestuur de rechterlijke toetsing zo belangrijk.

Ten slotte merk ik op dat waar ik spreek over bestuursorganen als toezichthouders, ik niet noodzakelijkerwijs doel op toezichthouders in de zin van art. 5:11 Awb. Die bepaling ziet immers op natuurlijke personen en niet op rechtspersonen. Meestal zijn bestuursorganen rechtspersonen, maar niet altijd. Zo zijn er met beslissingsbevoegdheid geattribueerde ambtenaren (denk aan de belastinginspecteur en aan de leerplichtambtenaar). Overigens kunnen rechtspersonen natuurlijk wel bij bijzondere wetgeving toezichtsbevoegdheden worden toebedeeld. Zo is in de Wet op het financieel toezicht (Wft) niet alleen voorzien in de bevoegdheid van de AFM en DNB tot het nemen van allerlei besluiten als bedoeld in art. 1:3 Awb, maar ook tot het nemen van allerlei feitelijke beslissingen die zijn gericht op markttoezicht.24 Waar het gaat om gebruikmaking van algemene toezichtsbevoegdheden van afdeling 5.2 Awb heeft dan wel te gelden dat die uitgeoefend zullen moeten worden door daartoe door het bestuursorgaan aangewezen personen.25 De Wft voorziet overigens in de mogelijkheid dat de AFM of DNB als bestuursorgaan vraagt om inlichtingen (art. 1:74 Wft).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.