7.2.4 Een 403-verklaring met een einddatum

Een moedermaatschappij kan in haar 403-verklaring opnemen dat zij zich slechts aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot een bepaalde datum verricht. Zij neemt dan als het ware een ‘einddatum’ op in de 403-verklaring. Het verstrijken van de einddatum betekent echter niet dat de 403-verklaring op dat moment is ingetrokken – ik kom hier later op terug.1 De moedermaatschappij zal daarvoor een intrekkingsverklaring ex art. 2:404 lid 1 BW moeten deponeren.

Hoewel het verstrijken van een einddatum in een 403-verklaring niet betekent dat deze verklaring is ingetrokken, heeft dit wel civielrechtelijk effect. De Hoge Raad heeft in zijn Akzo/ING-beschikking geoordeeld dat een crediteur geen rechten kan ontlenen aan art. 2:403 BW zelf, maar slechts aan de door de moedermaatschappij gedeponeerde verklaring van aansprakelijkheid.2 De moedermaatschappij is slechts aansprakelijk voor zover dit uit de desbetreffende verklaring volgt. Als in de 403-verklaring een einddatum is opgenomen, betekent dit dus dat de moedermaatschappij niet aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij vanaf die datum verricht.3

Een volgende vraag is of een moedermaatschappij die zich door middel van een 403-verklaring met een einddatum aansprakelijk stelt, voldoet aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW. Kan de 403-maatschappij in een dergelijk geval rechtsgeldig gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime? Evenals Beckman en Van Zoest beantwoord ik deze vraag bevestigend.4 De einddatum mag mijns inziens echter niet eerder zijn dan de dag dat de aandeelhouders van de 403-maatschappij de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW vaststellen of – als de jaarrekening nog niet is vastgesteld – twaalf maanden na afloop van het boekjaar. Op dat moment moet aan alle voorwaarden zijn voldaan om gebruik te mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling.5 Als de 403-maatschappij bijvoorbeeld met betrekking tot de jaarrekening over het boekjaar 2019 gebruik wil maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, en haar aandeelhouders op 1 mei 2020 de summiere jaarrekening in de zin van art. 2:403 lid 1 sub a BW over dat boekjaar vaststellen, moet de moedermaatschappij dus ten minste aansprakelijk zijn voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot en met 1 mei verricht.

Aangezien het verstrijken van een einddatum in de 403-verklaring niet kwalificeert als het intrekken van deze verklaring in de zin van art. 2:404 lid 1 BW, kan de moedermaatschappij de aansprakelijkheid op grond van deze verklaring (nog) niet beëindigen. Op grond van art. 2:404 lid 2 en 3 BW is het slechts mogelijk de aansprakelijkheid te beëindigen die overblijft na de intrekking van een 403-verklaring.6 De moedermaatschappij zal dus eerst een intrekkingsverklaring in de zin van art. 2:404 lid 1 BW moeten deponeren, voordat zij de overblijvende aansprakelijkheid kan beëindigen.

Indien de 403-maatschappij na het verstrijken van de einddatum gebruik wil blijven maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime moet de moedermaatschappij een nieuwe 403-verklaring deponeren. De moedermaatschappij kan de eerdere 403-verklaring intrekken en later – als de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken – de overblijvende aansprakelijkheid beëindigen. Als de moedermaatschappij vergeet een nieuwe 403-verklaring te deponeren en de 403-maatschappij maakt toch gebruik van de jaarrekeningvrijstelling, schendt zij de openbaarmakingsplicht. Het bestuur van de 403-maatschappij kan daarvoor eventueel aansprakelijk worden gesteld.