7.2.1 De intrekking

Een moedermaatschappij kan haar 403-verklaring om verschillende redenen intrekken.1 Zij kan dit onder meer doen omdat de 403-maatschappij niet langer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, omdat zij niet aansprakelijk wil zijn voor de schulden die voortvloeien uit nieuwe rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht, of omdat de 403-maatschappij door een fusie of zuivere splitsing is verdwenen of binnenkort zal verdwijnen.2 De moedermaatschappij kan ook besluiten de 403-verklaring in te trekken omdat een aandeelhouder van de 403-maatschappij niet meer instemt met de afwijking van de jaarrekeningvoorschriften,3 of omdat de groepsband met de 403-maatschappij is verbroken of op korte termijn zal verbreken.4 Als deze instemming ontbreekt of de groepsband is verbroken, kan de 403-maatschappij niet meer gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Het is dan niet meer nodig dat de moedermaatschappij – als voorwaarde zodat de 403-maatschappij gebruik kan maken van deze jaarrekeningvrijstelling – aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit nieuwe rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht. In het jaar 2019 zijn er bij het handelsregister 1256 intrekkingsverklaringen gedeponeerd.5

Op grond van art. 2:404 lid 1 BW kan een moedermaatschappij haar 403-verklaring intrekken door een daartoe strekkende verklaring te deponeren bij het handelsregister.6 Volgens Beckman en Nass heeft de wetgever het woord kan niet overbodig gebruikt. Zij zijn van mening dat een moedermaatschappij haar 403-verklaring ook op andere manieren kan intrekken.7 Beckman en Nass geven echter geen voorbeeld van hoe een 403-verklaring kan worden ingetrokken, anders dan door de deponering van een intrekkingsverklaring. Beckman merkt weliswaar terecht op dat de moedermaatschappij een einddatum in de 403-verklaring kan opnemen waardoor zij niet aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij nadien verricht.8 Maar het verstrijken van de einddatum betekent niet dat de 403-verklaring op dat moment is ingetrokken in de zin van art. 2:404 lid 1 BW – ik kom hier later op terug.9 Daarnaast wijzen Beckman en Nass erop dat de moedermaatschappij de crediteuren kan inlichten dat zij geen nieuwe aansprakelijkheid accepteert op grond van de 403-verklaring. Beckman noemt als voorbeeld dat de moedermaatschappij een dergelijke mededeling in een aantal dagbladen publiceert. Hij merkt zelf echter al op dat dit niet hetzelfde effect heeft als de intrekking van een 403-verklaring in de zin van art. 2:404 lid 1 BW, omdat crediteuren die geen kennis hebben genomen van een publicatie nog steeds de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring aansprakelijk kunnen stellen.

Evenals Willems kan ik mij niet vinden in bovenstaande uitleg van art. 2:404 lid 1 BW.10 Naar mijn mening betekent het woord kan in art. 2:404 lid 1 BW slechts dat de mogelijkheid bestaat om de 403-verklaring in te trekken – door de deponering van een intrekkingsverklaring. Een dergelijke interpretatie van art. 2:404 lid 1 BW biedt rechtszekerheid. Derden hoeven niet bedacht te zijn op andere wijzen van intrekking van de 403-verklaring dan door de deponering van een intrekkingsverklaring. Bijvoorbeeld crediteuren hebben er belang bij om eenvoudig duidelijkheid te kunnen krijgen of de moedermaatschappij de 403-verklaring al of niet heeft ingetrokken door bij het handelsregister na te gaan of er een intrekkingsverklaring is gedeponeerd.

In art. 2:404 lid 1 BW is expliciet opgenomen dat een moedermaatschappij alleen een verklaring van aansprakelijkheid in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW kan intrekken. Art. 2:404 lid 1 BW is niet van toepassing op een verklaring die niet voldoet aan het vereiste van art. 2:403 lid 1 sub f BW.11 Als de moedermaatschappij een verklaring van aansprakelijkheid heeft gedeponeerd op grond waarvan zij zich beperkter aansprakelijk stelt dan art. 2:403 lid 1 sub f BW vereist – ik heb dit eerder aangeduid als een ‘ontoereikende 403-verklaring’12 –, kan zij deze verklaring dus niet op grond van art. 2:404 lid 1 BW intrekken. Dit neemt niet weg dat de moedermaatschappij in een dergelijk geval nog steeds – buiten art. 2:404 lid 1 BW om – een verklaring kan deponeren dat zij geen nieuwe aansprakelijkheid meer accepteert op grond van de ontoereikende 403-verklaring. Zij is dan niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht vanaf het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op deze verklaring. Hoewel dit hetzelfde effect heeft als de intrekking van een 403-verklaring op grond van art. 2:404 lid 1 BW, is er toch een verschil tussen beide vormen van ‘intrekking’. Als de moedermaatschappij een verklaring heeft gedeponeerd dat zij geen nieuwe aansprakelijkheid op grond van de ontoereikende 403-verklaring accepteert, kan zij vervolgens niet haar overblijvende aansprakelijkheid op grond van deze verklaring beëindigen. De regeling van de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ex art. 2:404 lid 3 BW13 is namelijk alleen van toepassing op de aansprakelijkheid die overblijft nadat een moedermaatschappij haar 403-verklaring – in de zin van art. 2:403 lid 1 sub f BW – op grond van art. 2:404 lid 1 BW heeft ingetrokken.14

De term ‘intrekken’ kan tot verwarring leiden. Als de moedermaatschappij een intrekkingsverklaring deponeert, betekent dat niet dat derden de 403-verklaring niet meer kunnen opvragen bij het handelsregister. Het deponeren van een intrekkingsverklaring ontneemt het effect aan de 403-verklaring.15 De moedermaatschappij is niet aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij verricht vanaf het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking.16 De moedermaatschappij blijft – op grond van de ingetrokken 403-verklaring – aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot dat moment heeft verricht.17 Omdat een ingetrokken 403-verklaring nog steeds kan worden opgevraagd bij het handelsregister, kan in plaats van het intrekken van deze verklaring misschien beter worden gesproken van het buiten werking stellen of het deactiveren van de 403-verklaring. Om zo veel mogelijk aan te sluiten bij (de tekst van) art. 2:404 BW zal ik echter toch de term ‘intrekken’ gebruiken.

Ik wijs erop dat de regeling van art. 37 van de richtlijn jaarrekeningen met betrekking tot de jaarrekeningvrijstelling voor dochterondernemingen geen bepaling kent op grond waarvan de moederonderneming haar garantstelling voor de aangegane verplichtingen van de dochteronderneming kan intrekken. Slagter merkt op dat er daarom gerede twijfel over bestaat of de intrekking van een 403-verklaring zich verdraagt met de richtlijn.18 Volgens Bartman laat de richtlijn op dit punt echter enige vrijheid aan de lidstaten. Ik sluit mij bij hem aan dat aangezien de 403-maatschappij na de intrekking van de 403-verklaring niet meer gebruik kan maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime, de intrekking niet in strijd is met de richtlijn.19

De bevoegdheid om te besluiten de 403-verklaring in te trekken, komt toe aan het bestuur van de moedermaatschappij.20^,21 Het is mogelijk om in de statuten van de moedermaatschappij voorwaarden op te nemen met betrekking tot de besluitvorming tot het intrekken van de 403-verklaring. Bijvoorbeeld dat de raad van commissarissen voorafgaand goedkeuring moet verlenen voordat het bestuur kan besluiten om de 403-verklaring in te trekken. Evenals bij de besluitvorming omtrent het deponeren van een 403-verklaring,22 meen ik dat een dergelijke statutaire voorwaarde enkel interne werking heeft. Het desbetreffende bestuursbesluit kan worden vernietigd en de bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor de eventuele schade – bijvoorbeeld als de moedermaatschappij een schadevergoeding moet betalen omdat zij aan een partij die regelmatig nieuwe overeenkomsten met de 403-maatschappij aangaat, had toegezegd de 403-verklaring niet in te trekken.23 Maar als de intrekkingsverklaring is gedeponeerd, is de 403-verklaring daardoor ingetrokken in de zin van art. 2:404 lid 1 BW. De moedermaatschappij kan vanzelfsprekend wel een nieuwe 403-verklaring deponeren.24

Hoewel de intrekking van de 403-verklaring gevolgen kan hebben voor de 403-maatschappij – bijvoorbeeld dat een leverancier geen nieuwe overeenkomst wil aangaan omdat de moedermaatschappij niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden die uit de overeenkomst voortvloeien –, heeft de 403-maatschappij geen (formele) invloed op de keuze van de moedermaatschappij om deze verklaring al of niet in te trekken.25 Doorgaans zal de moedermaatschappij de 403-maatschappij wel informeren over het voornemen om de 403-verklaring in te trekken zodat laatstgenoemde hier eventueel rekening mee kan houden. Bijvoorbeeld als de 403-maatschappij contractueel verplicht is om een leverancier in te lichten als de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekt. De moedermaatschappij is echter niet verplicht om de 403-maatschappij in te lichten over de intrekking van de 403-verklaring. Als bijvoorbeeld de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken en de moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken,26 zal zij dit nadien alsnog zo snel mogelijk willen doen om extra aansprakelijkheid zo veel mogelijk te voorkomen. Zij zal dan waarschijnlijk niet eerst de 403-maatschappij inlichten.