7.4.6 Categorie 6

Tot slot komt een categorie aan bod, waarin zich verschijningsvormen bevinden waarbij het de vraag is in hoeverre daadwerkelijk werk wordt uitbesteed. In deze categorie bevinden zich de intermediairs waarbij het type werk als het uitbestede werk voorafgaand aan de uitbesteding in zijn geheel geen onderdeel was van de ondernemingsactiviteiten van de intermediair. De intermediairs zijn ondernemingen, waaronder zzp’ers in de hoedanigheid van intermediair, die voorafgaand aan de uitbesteding nog geen activiteiten verrichtten of in ieder geval geen aan het uitbestede werk gelieerde activiteiten. De uiteindelijk begunstigde besteedt kernactiviteiten aan hen uit. Er is dus sprake van moderne contracting aan een onderneming met personeel of aan een zzp’er.

De ongelijke behandeling van de arbeidskracht die uitbesteed werk verricht, waaronder begrepen de zzp’er in de hoedanigheid van arbeidskracht binnen zijn onderneming, en werknemers die hetzelfde werk doen in dienst van de uiteindelijk begunstigde, is geen gerechtvaardigd personeelsbeleid. De huidige wet- en regelgeving biedt al enige waarborgen tegen deze ongelijke behandeling, onder andere vanuit de regels omtrent overgang van onderneming en het feit dat bij herplaatsing in het kader van voorgenomen ontslag passende functies in het concern moeten worden meegenomen. Als echter geen sprake is van overgang van onderneming en de intermediair niet tot het concern van de uiteindelijk begunstigde behoort, moet bij deze verschijningsvormen alsnog worden gewaarborgd dat de arbeidskracht grotendeels wordt behandeld alsof hij het werk in dienst van de uiteindelijk begunstigde verricht. Dit betekent dat werknemers van de intermediair, of een zzp’er in de hoedanigheid van arbeidskracht binnen zijn onderneming, recht zouden moeten hebben op het loon dat zij als werknemer van de uiteindelijk begunstigde voor het werk zouden ontvangen en op deelname aan een ten minste gelijkwaardige pensioenregeling. Aan de zzp’er kan een vergoeding worden betaald gelijk aan de werkgeversbijdrage die de uiteindelijk begunstigde voor de pensioenregeling van werknemers betaalt. Als de werknemers van de contractor ziek worden, zouden zij recht moeten hebben op het loondoorbetalingspercentage dat bij de uiteindelijk begunstigde geldt en op re-integratie binnen de onderneming van de uiteindelijk begunstigde. Aanbevolen wordt de zzp’ers in deze categorie voor de Ziektewet gelijk te stellen met werknemers. Voorts heb ik aanbevolen om voorgenomen ontslag van de werknemers van de contractor te beoordelen aan de hand van de omstandigheden en herplaatsingsmogelijkheden in de onderneming van de uiteindelijk begunstigde. Als de uiteindelijk begunstigde een duurovereenkomst, of vroegtijdig een tijdelijke overeenkomst, met de zzp’er wil beëindigen zou mijns inziens eveneens moeten worden voldaan aan de voorwaarden uit art. 7:669 BW.