b. De ‘Kampense kavelruilen’: een overzicht in vier bedrijven

Met betrekking tot de kavelruil zijn diverse civielrechtelijke procedures tegen notarissen gevoerd. In een onderdeel ‘civielrechtelijke dwarsverbanden’ mag een bespreking van enkele van deze procedures niet ontbreken. De meest tot de verbeeldende kwestie betreft de (mooi allitererende) ‘Kampense kavelruilen’, die de aanleiding vormden tot een aantal gerechtelijke uitspraken. Een overzicht in vier bedrijven, dat zich laat lezen als een intrigerend, maar tegelijkertijd schrijnend feuilleton:

De ‘aftrap’ werd genomen door de Rechtbank Zwolle op 25 oktober 2007.1 In het verdachtenbankje zat een notarisklerk, de ‘kavelruilspecialist’ van een notariskantoor in Kampen, die verdacht werd van het in 1999 valselijk opstellen2 van toelichtingen bij diverse overeenkomsten van kavelruil.3 Het ging daarbij telkens om onderdelen van de overeenkomsten met het opschrift ‘overzicht verbetering/nut van deze kavelruil’.4 Zo werd onder meer vermeld dat er door de (betreffende) kavelruil voor alle partijen een dusdanige kavelverbetering ontstond, waardoor bedrijfseconomisch en bedrijfstechnisch ‘beter geboerd’ kon worden, terwijl in werkelijkheid een van partijen een zogenaamde ‘hobbyboer’ was, die niet bedrijfsmatig boerde. Ook werd niet vermeld dat een perceel werd ‘doorgerold’ tussen partijen, waardoor een partij werd feitelijk fungeerde als ‘doorgeefluik’ voor een perceel: de ‘doorrollende partij’ gaf desgevraagd expliciet toe het betreffende perceel zelf nimmer te gaan gebruiken. Deze laatste kwestie speelde bij meerdere overeenkomsten. Vervolgens werd in een andere kavelruil vermeld dat een partij via de kavelruil gebouwen en grasland verkreeg, bedoeld als nieuwe locatie voor zijn veehoudersbedrijf, aangezien uitbreiding op de huidige locatie niet mogelijk zou zijn. In werkelijkheid oefende deze partij in het geheel geen veehouderijbedrijf uit en was ook niet van plan om op de nieuwe locatie een dergelijk bedrijf uit te oefenen. Ten slotte was ten aanzien van een partij geen sprake van afstandsverkorting door (weer een andere) kavelruil, aangezien een perceel dat behoorde tot de huiskavel ten onrechte werd aangeduid als een ‘op afstand van het bedrijf gelegen perceel’; hier lijkt derhalve sprake te zijn van bedrog.

Hetzelfde gold voor de bijbehorende ruilschema’s en de staten van inbreng en toedeling, die eveneens valse gegevens bevatten. Zo werd van een partij vermeld dat deze een perceel inbracht, terwijl dit perceel in werkelijkheid door een andere partij ingebracht werd.

Opzettelijke vervalsing van (onderdelen van) de kavelruilovereenkomsten en de bijbehorende bijlagen derhalve, met als (hoofd)doel de fiscale vrijstelling van overdrachtsbelasting ‘binnen te slepen’.5 Om de kavelruil ‘rond te krijgen’ werden diverse transacties gefingeerd en gegevens verzonnen.6

De handelwijze van de klerk in de diverse kavelruildossiers is ook op het notariskantoor niet onopgemerkt gebleven. Een notaris, lid van de maatschap die het kantoor in 2001 heeft overgenomen, 7 heeft op 6 mei 2003 telefonisch contact opgenomen met de FIOD en heeft gemeld dat, na een intern onderzoek, het vermoeden is gerezen dat de notarisklerk onregelmatigheden zou hebben verricht bij diverse kavelruilen, waarbij ten onrechte de vrijstelling van overdrachtsbelasting zou zijn geclaimd. Bovendien zou de klerk op onrechtmatige wijze dossiers hebben weggenomen en zou een neef van de klerk zich op onrechtmatige wijze aanzienlijke geldbedragen hebben toegeëigend.’Malafide (kavelruil)praktijken’ op relatief grote schaal derhalve.8 Een aangifte bij de politie, alsmede een tripartite overleg tussen de FIOD, de voorzitter van de Kamer van Toezicht en het BFT volgen, hetgeen resulteert in een strafrechtelijk onderzoek.

Het bleef niet bij de notarisklerk alleen. De (oud-)notaris van het Kampense kantoor, die ten tijde van de litigieuze kavelruilen de leiding had over het kantoor, werd als medeverdachte ten tonele gevoerd. Hem werd hetzelfde tenlastegelegd als de klerk. Samen met de klerk werd hij er onder meer van verdacht ten onrechte een beroep te hebben gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting van artikel 15, lid 1, onderdeel 1, WBR, terwijl hij had moeten weten dat een beroep op de vrijstelling enkel mogelijk is, indien de verkaveling daadwerkelijk leidt tot een duurzame verbetering van de inrichting van het landelijk gebied.9

De Rechtbank achtte zowel de klerk als de notaris schuldig aan het tenlastegelegde. Daarbij gold, aldus de Rechtbank, de navolgende ‘verzwarende’ omstandigheid:

Gezien het vorenstaande zal het niet verbazen dat het oordeel van de rechter niet mals was: de klerk werd veroordeeld voor een voorwaardelijke gevangenisstraf van 4 maanden, zulks met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van € 15.000. De notaris ontving dezelfde straf.’Sjoemelen’ met het instrument kavelruil werd dus (terecht) zwaar bestraft.

Hoger beroep heeft de notaris in zoverre gebaat, dat de geldboete is teruggedraaid. De voorwaardelijke gevangenisstraf is wel in stand gebleven. Daarnaast achtte het Hof twee van de tien ten laste gelegde feiten niet bewezen.11 De overige acht ten laste gelegde feiten achtte het Hof, in navolging van de Rechtbank, wel bewezen verklaard.

Het door de notaris ingestelde cassatieberoep is met een beroep op artikel 81 RO verworpen.12

De malversaties met de Kampense kavelruilen lieten ook de betrokken partijen niet ongemoeid. Op 16 november 2010 deed het Hof Arnhem in hoger beroep13 uitspraak in een procedure, aangespannen door een van de deelnemers aan een in 1999 voor het Kampense notariskantoor verleden akte van kavelruil (hierna: ‘belanghebbende’) tegen de inspecteur.14 De inzet van het geschil was een door de fiscus opgelegde naheffingsaanslag overdrachtsbelasting tot een bedrag van € 17.697 in verband met een ten onrechte geclaimde vrijstelling van overdrachtsbelasting ter zake van de verkrijging van onroerende zaken via één van de ‘besmette’ kavelruilen. De naheffingsaanslag werd opgelegd nadat de fiscus bekend was geraakt met het hiervoor besproken strafrechtelijk onderzoek naar de notarisklerk en de notaris. Dat onderzoek werd opgestart in april 2004. Gezien de verkrijging in 1999, diende de naheffingsaanslag, in verband met het bepaalde in artikel 20, lid 3, AWR, 15 uiterlijk op 31 december 2004 te zijn opgelegd. De inspecteur heeft op 24 december 2004 een aanslagbiljet aan het adres van belanghebbende verzonden, waarna belanghebbende de naheffingsaanslag binnen de naheffingstermijn heeft ontvangen. De bestrijding van de aanslag door belanghebbende op dit punt is dan ook tevergeefs.16

Ook op een andere formele grond haalde belanghebbende bakzeil bij het Hof: de naheffingsaanslag was door belanghebbende zelf ontvangen, terwijl in de akte van kavelruil domicilie was gekozen op het kantoor van de notaris. Het Hof overweegt dat, ondanks de domiciliekeuze, de naheffingsaanslag terecht ten name van belanghebbende was gesteld, omdat hij de belastingplichtige verkrijger was. Conform artikel 16 WBR dient de naheffingsaanslag derhalve aan de verkrijger te worden opgelegd. In cassatie werd dit met zoveel woorden bevestigd.17

De naheffingsaanslag van € 17.697 is derhalve terecht opgelegd. De malversaties met de kavelruilen hadden hiermee forse financieel-nadelige gevolgen voor een deelnemer (te goeder trouw) aan deze kavelruil, die blind had gevaren op de kennis en kunde van het Kampense notariskantoor, meer bepaald de notarisklerk annex ‘kavelruilspecialist’.

Met de veroordeling van de notarisklerk en de (oud-)notaris en vervolgens de naheffmg van overdrachtsbelasting bij de belanghebbende was de kous nog niet af. Op 1 augustus 2012 deed de Rechtbank ZwoIIe-Lelystad uitspraak in een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure, aangespannen door een vastgoed-BV, deelnemer aan een van de bewuste kavelruilen, tegen de notaris van het Kampense kantoor.18

De casus was als volgt:19V (de vastgoed-BV) verkoopt een boerderij aan K, de belanghebbende uit de hiervoor onder 2 besproken procedure (aan wie op 24 december 2004 de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting is opgelegd). Tussen een zevental partijen, waaronder V en K, komt in juni 1999 een overeenkomst van kavelruil tot stand. De door de notaris aan de DLG verzochte ministeriële goedkeuring is verleend, waarop de akte van kavelruil is gepasseerd. In de akte is een beroep op vrijstelling van overdrachtsbelasting (ex artikel 15, lid 1, onderdeel 1, WBR) opgenomen. De Belastingdienst legt vervolgens aan K een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting op. In een door K aangespannen procedure is V veroordeeld tot betaling van de naheffingsaanslag.20 V vordert vervolgens schadevergoeding van de notaris wegens beroepsfouten.

Volgens de Rechtbank gaat het om de vraag of de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door niet te controleren of de akte in overeenstemming was met de overeenkomst van kavelruil en het daaraan gehechte ruilschema en door V niet te wijzen op het feit dat de Belastingdienst – ondanks goedkeuring van de DLG – het beroep op de vrijstelling kon afwijzen.21

De vraag is, op basis van de tussen V en de notaris geldende overeenkomst van opdracht, of een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris bij het passeren van de akte zou hebben gecontroleerd of deze in overeenstemming is met de overeenkomst van vrijwillige kavelruil en of hij partijen zou hebben voorgelicht over de eigen bevoegdheid van de Belastingdienst ten opzichte van de DLG.22

De Rechtbank stelt voorop dat een notaris, gelet op zijn maatschappelijke positie, de belangen van degenen die zich tot hem wenden zorgvuldig moet behartigen en de benodigde voorlichting moet verschaffen, opdat de (mogelijke) implicaties van een bepaalde transactie goed te overzien zijn. Daarbij moet een redelijk en bekwaam handelend notaris niet alleen de juridische, maar ook de fiscale aspecten bij zijn dienstverlening in het oog houden. De notaris moet met name de fiscale wetgeving kennen waar het door hem te begeleiden transacties betreft, zoals belastingen van rechtsverkeer, waartoe de overdrachtsbelasting behoort.23

Met hun beroep op artikel 15, lid 1, onderdeel 1, WBR hebben partijen tot uitdrukking gebracht dat zij vrijgesteld wensten te worden van de heffing van overdrachtsbelasting. Van een bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht dat hij controleert of de akte in overeenstemming is met de overeenkomst van vrijwillige kavelruil en dat hij na zou gaan of de door de akte beoogde vrijstelling van overdrachtsbelasting wordt gerealiseerd. 24

De Rechtbank wijst de vordering van V toe nu de notaris een beroepsfout heeft gemaakt. Ook het Hof is, in hoger beroep op 17 december 2013, dezelfde mening toegedaan:

Het vierde en laatste bedrijf in deze slepende affaire wordt gevormd door de overname van het betreffende kantoor door IJsseloevers notarissen.26 IJsseloevers neemt op 1 oktober 2001 de praktijk over van notaris X. De overnamesom bedroeg ƒ 800.000, - (€ 363.024), waarvan ƒ 600.000, - (€ 272.268) als vergoeding voor goodwill.

In het kader van een onderzoek naar de vermeende fraude op kavelruilgebied zijn in 2003 door de FIOD diverse door notaris X (de ‘Kampense notaris’ en vervreemder van het notariskantoor) aan IJsseloevers overgedragen (kavelruil)dossiers nader onderzocht. De uitkomsten van dat onderzoek kwamen er, aldus IJsseloevers, op neer dat bij een aantal kavelruildossiers door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de DLG dan wel bij de fiscus, ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan. Eind 2004 en eind 2005 heeft de Belastingdienst aan een aantal voormalige opdrachtgevers van notaris X aanslagen opgelegd ter zake van naheffing van nog verschuldigde overdrachtsbelasting, vermeerderd met boetes en heffingsrente (thans belastingrente).27 Tegen deze aanslagen is (zonder uitzondering) bezwaar gemaakt. IJsseloevers is door zeven voormalige opdrachtgevers van notaris X in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van notaris X hebben aan IJsseloevers om informatie verzocht.

IJsseloevers vordert van notaris X onder meer terugbetaling van de som die voor de goodwill is betaald28 op grond van artikel 7:17 BW (non-conformiteit van de afgeleverde zaak, dat wil zeggen: de onderneming). Ais motivering wordt onder meer aangevoerd dat de overgedragen notarispraktijk niet voldeed aan wat zij op grond van de gesprekken met notaris X en de door hem verstrekte financiële gegevens ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mocht verwachten. Centraal stond derhalve de vraag of een tekortkoming in de nakoming van een koopovereenkomst ook gelegen kan zijn in het feit dat aan de onderneming een lagere goodwill is verbonden dan de koper had mogen verwachten in de zin van art. 7:17 BW.

De Rechtbank29 en het Hof30 wijzen de gevorderde terugbetaling af. De vorderingen van IJsseloevers, voor zover deze steunen op het leerstuk van non-conformiteit, zijn volgens Rechtbank en Hof niet toewijsbaar, omdat de wettelijke regeling van de koopovereenkomst blijkens de artikelen 7:1 en 7:47 BW betrekking heeft op een zaak of vermogensrecht Dit terwijl goodwill niet kwalificeert als zaak of vermogensrecht in de zin van art, 3:6 BW.

De Hoge Raad:31 ziet dit echter anders en stelde in het ‘IJsseloevers-arrest’ onder meer:

De Hoge Raad komt aldus tot een bevestigend antwoord. Daarbij neemt de Hoge Raad de verkoop van de onderneming als vertrekpunt - en niet, zoals het Hof Arnhem aannam, de goodwill van de onderneming. De koopovereenkomst betreffende het notariskantoor werd ontbonden voor zover deze op de goodwillvergoeding betrekking had.

Na vernietiging van het arrest van het Hof Arnhem heeft de Hoge Raad de zaak doorverwezen naar het Hof Den Bosch voor verdere behandeling. Het Hof heeft vervolgens op 9 juli 2013 uitspraak gedaan, 33 waarbij aan IJsseloevers een bewijsopdracht is gegeven. Notaris X heeft zich namelijk onder meer verweerd met de stelling dat zijn gewraakte handelwijze, die in ultimo leidde tot de non-conformiteit, overeenkomstig de gewoonte in de beroepsgroep en (zelfs) een bestendige notariële praktijk waarmee de beroepsorganisatie zou hebben ingestemd, zou zijn geweest.34 In dat kader draagt het Hof IJsseloevers op te bewijzen dat:

Het bewijs ten aanzien van het eerstgenoemde punt lijkt eenvoudig te kunnen worden geleverd. Anders ligt dit mijns inziens bij het tweede punt: de vraag is of, gezien de summiere civielrechtelijke wetgeving omtrent de kavelruil en de onduidelijkheden op fiscaal terrein36 eind jaren negentig (de periode waarin de litigieuze aktes van kavelruil notarieel zijn verleden) kan worden bewezen dat de ‘Kampense werkwijze’ ongebruikelijk was in de notariële praktijk van die tijd. Wellicht was er, gezien voormelde onduidelijkheden en (interpretatie)ruimte, zelfs sprake van een ‘stille zonde’ in de notariële wereld en vond de ‘Kampense werkwijze’ op meer kantoren navolging? Ik wacht de verdere ontwikkelingen in deze zaak met spanning af.