4.2.2 Heersende leer vóór het Vliegtuigvleugel- en Polyclens-arrest

In zijn proefschrift stelde Levenbach in 1928 dat een schuldenaar moet instaan voor de zaken die hij gebruikt bij het verrichten van zijn prestatie.1 De schuldeiser die toestaat dat de schuldenaar ‘op zijn nakomingsplicht zakelike faktoren invloed uit laat oefenen, mag erop vertrouwen, dat daardoor geen onbehoorlik funktionerende invloeden in het leven worden geroepen. Voor het deugdelik funktioneren van die hulpmiddelen is de schuldenaar dus aansprakelik’.2 Deze aansprakelijkheid zou niet verklaard kunnen worden door schuld; als de schuldenaar op goede gronden mocht menen dat zijn materiaal deugdelijk was en dat achteraf niet zo bleek te zijn of het gebrek niet te voorkomen was, zou hem niets kunnen worden verweten. Dit liet volgens Levenbach onverlet dat de schuldenaar het risico moet dragen; er zou geen grond bestaan om de schuldeiser het risico te laten dragen.3

Suijling schreef in zijn ‘Inleiding tot het Burgerlijk Recht’ in 1934 dat een schuldenaar zich nooit op overmacht kan beroepen indien hij wanprestatie heeft gepleegd ten gevolge van omstandigheden die hij voor zijn rekening genomen heeft of geacht wordt voor zijn rekening te hebben genomen.4 Een van deze omstandigheden ten aanzien waarvan de schuldenaar het risico zou hebben aanvaard, was volgens Suijling een gebrek van de zaken die hij heeft gebruikt voor de uitvoering van zijn verbintenis.5 De schuldenaar zou tegenover zijn schuldeiser in beginsel instaan voor het materiaal waarmee hij zijn prestatie verricht of doet verrichten. ‘Deze opvatting leeft in de zakenwereld’ en berustte volgens Suijling op goede gronden aangezien de schuldenaar ‘naar ongebonden inzicht’ zijn hulpmiddelen mag kiezen. Vanwege deze ‘algeheele vrijheid van handelen’ zou hij de gevolgen van de gebreken van deze hulpmiddelen niet op de schuldeiser kunnen afwentelen. Van een schuldeiser aan wie de vervulling van een verbintenis is toegezegd en die daarop geen invloed heeft uitgeoefend ‘valt toch in billijkheid niet te verlangen, dat hij de hem volkomen onbekende risico’s draagt, voortspruitende uit de wijze waarop het den debiteur believen zal de prestatie te bewerkstelligen’.6 Of het hulpmiddel ‘aan de strengste keur was onderworpen’ en of het risico al dan niet voorzienbaar was, zou voor de toerekening aan de schuldenaar niet van belang zijn.7

De Hoge Raad liet zich in 1947 uit over de aansprakelijkheid voor hulpzaken.8 Het ging in deze zaak om de (mogelijkheid tot beperking van) aansprakelijkheid van de vervoerder voor een gebruikte hulpzaak, in casu broeiende kolen. De aansprakelijkheid van de vervoerder werd gereguleerd door artikel 468 K (oud). Het eerste lid van dat artikel bepaalde dat de overeenkomst tot vervoer de vervoerder verplicht voor het behoud van het te vervoeren goed te zorgen van het moment van inontvangstneming tot het moment van aflevering. Volgens het tweede lid diende de vervoerder het vervoerde goed geheel en onbeschadigd af te leveren, tenzij hij kon bewijzen dat de niet-aflevering of beschadiging het gevolg is van een voorval dat door hem redelijkerwijs niet kon worden voorkomen. Op het hier geformuleerde beroep op overmacht kon de vervoerder zich volgens het derde lid niet beroepen als de schade is veroorzaakt door zijn personeel of ontstaan is ten gevolge van het door hem gebruikte materiaal.

De Hoge Raad diende te oordelen over de verhouding tussen lid 1 en lid 2-3 van artikel 468 K (oud) en gaf daarbij een belangrijke overweging over de aansprakelijkheid voor hulpzaken:

De MvT bij artikel 468 K (oud) waar de Hoge Raad naar verwijst, bevat de zinsnede dat de aansprakelijkheid van een vervoerder voor de zaken waarvan hij zich bedient krachtens lid 3 van dat artikel ‘deel uitmaakt van zijne contractuele aansprakelijkheid’.10 De overweging van de Hoge Raad, dat deze aansprakelijkheid een algemene regel van het verbintenissenrecht bevat, sloot aan bij de conclusie van A-G Wijnveldt:11

Volgens Wijnveldt geven het tweede en derde lid van artikel 468 K (oud) slechts een nadere uitwerking van deze regel voor het bijzondere onderwerp, het vervoer van goederen, waarbij het tweede lid een beroep op overmacht toestaat. Het derde lid doet ten aanzien van dit beroep op overmacht nog eens ‘uitkomen dat hij er zich niet op kan beroepen, wanneer de schade veroorzaakt is door zijn personeel of ontstaan is tengevolge van het door hem gebruikte materiaal’.12 Wijnveldt verwijst daarbij naar Molengraaff die reeds in 1928 schreef dat de gevolgen van gebreken van de zaken die de vervoerder gebruikt bij de uitoefening van zijn taak voor zijn rekening komen ‘onverschillig of hem eenig verwijt kan treffen of niet’.13 Dit volgt volgens Molengraaff uit de algemene beginselen van verbintenissenrecht. Het derde lid van artikel 468 K (oud) zou dit slechts in herinnering brengen ‘omdat het meermalen uit het oog verloren wordt’.14

Ook Meijers was het in zijn noot onder het arrest uit 1947 met de Hoge Raad eens dat op de hoofdverplichting van de vervoerder ex artikel 468 K (oud) lid 1 een uitzondering wordt gemaakt voor overmacht in lid 2 en dat die uitzondering op haar beurt weer wordt beperkt door lid 3, waarin het gebruik van zaken wordt genoemd.15 Volgens Meijers is dit ‘volkomen hetzelfde hetgeen voor iederen plicht om een resultaat tot stand te brengen geldt’.16 Van Brakel stemde hier in 1948 mee in door te overwegen dat de schuldenaar instaat voor de hulpmiddelen die hij heeft gekozen voor het verrichten van de prestatie, ook als hij aan het intreden van de tekortkoming ‘volstrekt geen schuld’ heeft en hij bij de keuze van de materialen ‘alle voorzichtigheid gebruikt, die menselijkerwijze mag worden geëist’.17

Houwing leek in 1953 van dezelfde opvatting uit te gaan.18 Hij stelde dat de schuldenaar van een resultaatsverbintenis wanprestatie pleegt indien het resultaat niet ontstaat. Indien er echter sprake is van bezwaarlijkheid of onmogelijkheid van enig feit, kan de schuldenaar door overmacht niet schadeplichtig zijn. Echter, hij stelde dat hier aan toegevoegd moest worden dat men ‘het er tegenwoordig wel algemeen over eens is, dat bezwaarlijkheid of onmogelijkheid van enig der in het overeengekomen resultaat begrepen feiten niet steeds overmacht oplevert, althans overmacht, die van schadevergoeding bevrijdt’. De bezwaarlijkheid of onmogelijkheid van een feit dat door de bij de uitvoering van de verbintenis gebruikte zaken is veroorzaakt, was daar volgens Houwing een voorbeeld van, omdat dit feit voor risico van de schuldenaar zou zijn.19

Dat het Ontwerp Meijers in 1961 geen bepaling voor de contractuele aansprakelijkheid voor zaken bevatte, kwam in dit licht als een verassing. De Toelichting bij 6.1.8.3. in dat Ontwerp erkent: ‘[i]n de Nederlandse literatuur wordt veelal verdedigd, dat de schuldenaar niet alleen instaat voor de gedragingen van personen, doch ook voor de deugdelijkheid van de zaken, waarvan hij bij de uitvoering van de verbintenis gebruik maakt’, echter dit leidt niet tot het opnemen van deze regel in het Ontwerp BW ‘omdat hij in zijn algemeenheid niet houdbaar is’.20 De Toelichting noemt als voorbeeld dat men een dokter immers niet aansprakelijk kan stellen ‘op de enkele grond, dat het hem door een farmaceutische fabriek geleverde serum achteraf ondeugdelijk blijkt te zijn’.21 Volgens het ontwerp is de schuldenaar voor de deugdelijkheid van het gebruikte materiaal slechts aansprakelijk, indien en voor zover de in het verkeer geldende opvattingen dit meebrengen. Wery leek zich hier in 1964 in te kunnen vinden; hij vond althans de uitleg in de Toelichting een ‘afdoende bestrijding van de bedoelde regel’.22

Dat daarmee afgeweken werd van de in de literatuur gehuldigde opvatting dat de schuldenaar heeft in te staan voor de zaken die hij gebruikt, rechtvaardigde Köster door het bestaan van een duidelijke opvatting te betwijfelen.23 Zo zouden de meeste auteurs niet duidelijk maken waarop zij een algemene regel voor de aansprakelijkheid voor zaken willen baseren en zou een scherpe omlijning van het begrip ‘instaan voor zaken’ meestal ontbreken. Hij benadrukte dat een contractuele aansprakelijkheid voor zaken het aannemen van een algemene regel van aanvullend recht inhoudt en dat hier voldoende grond voor moet bestaan.24 Hij meende dat hier geen voldoende grond voor te vinden is omdat dit buiten de ‘oude ambachtelijke situaties’ kan leiden tot een aansprakelijkheid ‘welke ook een voorzichtig en redelijk debiteur niet voldoende overziet’ en regels van aanvullend recht alleen goed zijn ‘wanneer zij in de grote meerderheid der gevallen als juist, nl. als rechtvaardig, of als een aanvaardbare ordening zijn te beschouwen’.25

Anders oordeelde Rutten in 1967. Volgens de auteur heeft de schuldenaar voor zijn materiaal in te staan en draagt hij in het algemeen het risico voor zaken die hij ter uitvoering van zijn verbintenis gebruikt.26 Hij is het dan ook niet eens met het Ontwerp Meijers waarin een algemene regel niet is erkend en de aansprakelijkheid af zou hangen van de in het verkeer geldende opvattingen. Blijkens deze verkeersopvattingen is de schuldenaar in het algemeen aansprakelijk voor zijn materiaal, omdat hij hiervoor het risico draagt.27 Drion stelde in datzelfde jaar eveneens dat gebreken in zaken die men bij de uitvoering van de overeenkomst gebruikt als regel voor risico van de debiteur komen.28

Enkele maanden later besliste de Hoge Raad in het Vliegtuigvleugel-arrest, in lijn met het Ontwerp Meijers, dat het Nederlandse verbintenissenrecht niet een algemene regel bevat die inhoudt dat de schuldenaar heeft in te staan voor de deugdelijkheid van de zaken waarvan hij zich voor de uitvoering van zijn verbintenis bedient.29