2.2.6 Art. 2:403 BW

Ik wijs op drie belangrijke verschillen tussen art. 2:403 BW en art. 2:343 (oud) BW. In de eerste plaats is het op grond van art. 2:403 BW mogelijk dat de 403-maatschappij niet alleen is vrijgesteld van de voorschriften omtrent de inrichting van de jaarrekening, maar ook van de openbaarmakingplicht. Voorts zijn in art. 2:403 BW de uitzonderingen voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij komen te vervallen. De moedermaatschappij moet zich sindsdien bijvoorbeeld ook hoofdelijk aansprakelijk stellen als het werkgebied van de 403-maatschappij (nagenoeg) uitsluitend buiten het grondgebied van de lidstaten van de Europese Gemeenschappen – thans de Europese Unie (hierna: ‘EU’) – ligt. Tot slot is ook het toepassingsbereik van het groepsregime verruimd. Op grond van art. 2:403 BW kunnen ook 403-maatschappijen waarvan de moedermaatschappij in een andere EU-lidstaat is gevestigd, gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling.1

Daarnaast wijs ik op drie verschillen van art. 2:403 BW ten opzichte van de regeling uit de Europese richtlijnen. Ten eerste is de jaarrekeningvrijstelling ex art. 2:403 BW van toepassing op groepsmaatschappijen,2 waar de regeling uit de richtlijnen betrekking heeft op dochterondernemingen.3 Ik kom later terug op dit onderscheid.4 Ten tweede is op grond van de regeling uit de richtlijnen vereist dat de moederonderneming verklaart dat zij garant staat voor de aangegane verplichtingen van de dochteronderneming. Krachtens art. 2:403 BW dient de moedermaatschappij daarentegen een verklaring te deponeren op grond waarvan zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit een rechtshandeling van de 403-maatschappij.5 Tot slot kent het groepsregime de mogelijkheid dat de moedermaatschappij deze verklaring intrekt en haar overblijvende aansprakelijkheid beëindigt.6 Een dergelijke bepaling is niet terug te vinden in de Europese richtlijnen.

Art. 2:403 BW is door de jaren heen een aantal keer gewijzigd. Hieronder noem ik vier aanpassingen. De eerste wijziging heeft betrekking op de intrekking van de 403-verklaring en de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de ingetrokken verklaring. Oorspronkelijk was dit geregeld in het tweede lid van art. 2:403 BW. In 1985 is deze bepaling echter overgezet naar art. 2:404 BW.7^,8 Daarbij zijn ook de voorwaarden voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid gewijzigd. Voorheen eindigde deze aansprakelijkheid van een moedermaatschappij drie jaar na de verbreking van de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij. Aan deze regeling kleefden volgens de minister twee bezwaren.9 Ten eerste was het voor crediteuren niet altijd bekend wanneer de groepsband was verbroken en daarnaast hadden zij geen mogelijkheid om zich te verzetten tegen het verlies van hun verhaalsrecht. Om deze bezwaren weg te nemen, is de regeling aangepast in die zin dat sindsdien de aansprakelijkheid van een moedermaatschappij tegenover een crediteur is beëindigd als aan een viertal cumulatieve voorwaarden is voldaan. Hiervoor is vereist dat de groepsband tussen de moeder- en de 403-maatschappij is verbroken. Daarnaast moet een mededeling van het voornemen van de moedermaatschappij om de aansprakelijkheid te beëindigen twee maanden ter inzage hebben gelegen bij het handelsregister. Voorts dienen er twee maanden te zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar deze mededeling ter inzage ligt. Tot slot mag de crediteur tegen het voornemen tot beëindiging geen verzet hebben ingesteld, dan wel moet diens verzet zijn ingetrokken of door de rechter ongegrond zijn verklaard.

In 1988 is art. 2:403 BW opnieuw gewijzigd.10 Vanaf dat moment konden ook NV’s en rechtspersonen die ter beurze genoteerde effecten hebben uitgegeven, gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Volgens de minister was de eerdere uitsluiting van NV’s gebaseerd op een omstreden uitleg van de Eerste en de Vierde EEG-richtlijn11 en kenden andere lidstaten een dergelijke beperking niet.12 Beckman heeft er terecht op gewezen dat op dat moment naast Nederland alleen Luxemburg de desbetreffende bepaling uit de richtlijn had geïmplementeerd.13 Daarnaast zag de minister geen reden waarom rechtspersonen die ter beurze genoteerde effecten hebben uitgegeven geen gebruik zouden mogen maken van de jaarrekeningvrijstelling.14

De volgende wijziging van art. 2:403 BW hield in dat ook banken15 en verzekeringsmaatschappijen16 gebruik konden maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. De minister wijst erop dat art. 2:403 BW is gebaseerd op art. 57 van de Vierde EEG-richtlijn en dat deze richtlijn ook van toepassing is op banken en verzekeringsmaatschappijen. Om die reden moeten banken en verzekeraars volgens hem ook gebruik kunnen maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.17

In 2015 is een deel van bovengenoemde wijzigingen weer teruggedraaid. In lijn met art. 40 van de richtlijn jaarrekeningen werd aan art. 2:403 BW toegevoegd dat deze bepaling niet van toepassing is op rechtspersonen van openbaar belang.18 Kort gezegd houdt dit in dat beursvennootschappen, banken en verzekeringsmaatschappijen sindsdien geen gebruik meer kunnen maken van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.19