3.6.2 Ontwikkeling van de instructiebevoegdheid

Tot de herziening van het NV-recht in 1928 kwam het leerstuk van bestuurszelfstandigheid eigenlijk niet ter sprake. In zijn in 1959 verschenen proefschrift stelt Löwensteyn dat het bestuur van de vereniging en de naamloze vennootschap zelfstandig is. ‘De A.V. met name kan het geen opdrachten geven’, zo schrijft hij.1 Hoewel op dat moment in de literatuur zowel voor- als tegenstanders van deze stelling waren aan te wijzen, signaleerde Löwensteyn dat de opvatting dat het bestuur zelfstandig is, steeds meer aan terrein won. Hij onderbouwde zijn stelling met drie argumenten. Het eerste argument ligt besloten in de institutionele opvatting, de omstandigheid dat de NV rechtspersoon is en de aandeelhouders jegens de rechtspersoon als derden staan. De aandeelhouders oefenen hun macht uit door de algemene vergadering en kunnen zich niet mengen in de uitoefening van de bevoegdheden die de wet en statuten aan het bestuur opdragen.2 Ten tweede bepaalde de wet destijds niet dat de algemene vergadering het bestuur opdrachten kon geven met betrekking tot het uitoefenen van aan het bestuur toegekende bevoegdheden.3 Ten derde was hij van mening dat een dergelijke bevoegdheid evenmin in de statuten kon worden opgenomen. Zo’n bepaling zou nietig zijn.4 Die opvatting steunt op de gedachte dat een bepaling die het bestuur aan het gezag van de algemene vergadering onderwerpt, in wezen de bestuursmacht in haar handen legt. Dat zou bezwaarlijk zijn, omdat de algemene vergadering niet de plichten van het bestuur heeft en evenmin de aansprakelijkheid van het bestuur draagt. Als een dergelijke onderwerping mogelijk zou zijn, zo stelt Löwensteyn, dan ‘zou men het in zijn macht hebben de werkelijke machthebbers te doen schuilgaan in de aandeelhoudersvergadering, waar zij, wat de aansprakelijkheid voor de uitoefening van hun gezag betreft, voor een groot deel buiten schot zouden blijven’. Hij zoekt steun voor zijn standpunt in de achtergrond van het destijds geldende artikel 52a WvK, dat enkele bepalingen over plichten en aansprakelijkheid van bestuurders van toepassing verklaarde op commissarissen.5 Bij de totstandkoming van de voorloper van deze bepaling werd overwogen dat het ‘niet mogelijk moet zijn personen, die niet de naam van bestuurders dragen, met daden van bestuur te belasten, zonder dat op die personen ook de voor bestuurders bepaalde aansprakelijkheid rust’.6 Een gedachte die nog altijd in ons rechtspersonenrecht ligt verankerd in artikel 2:261 (151) BW, dat vervolgens ten grondslag ligt aan artikel 2:248 (138) lid 7 BW.7

Vóór de verschijning van het proefschrift van Löwensteyn wees de Hoge Raad het Forumbank-arrest. Dit arrest had betrekking op de inkoop van aandelen en ging (onder andere) expliciet om de vraag of ‘de algemene vergadering (…) bevoegd is aan de directie opdracht te geven (…) en wel omdat de bestuurders ondergeschikt zijn aan de naamloze vennootschap en de algemene vergadering de hoogste macht in de naamloze vennootschap bezit’. De Hoge Raad oordeelde dat met voornoemde stelling eraan wordt voorbijgezien ‘dat ook de algemene vergadering de bij wet en statuten getrokken grenzen harer bevoegdheid niet mag overschrijden (…)’. Omdat in de betreffende casus de bevoegdheid tot inkoop van eigen aandelen uitsluitend aan het bestuur toekwam, kon niet gesteld worden dat de algemene vergadering bevoegd was tot het geven van een opdracht ter zake. Löwensteyn merkt terecht op dat het arrest niet de vraag betreft of de statuten het bestuur aan het gezag van de AV kunnen onderwerpen. Aan de orde was immers de vraag of de algemene vergadering een opdracht kan geven aan het bestuur ten aanzien van een aangelegenheid waarover het bestuur bevoegd is te besluiten. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag dus ontkennend. Uit het arrest volgt dat het bestuur zelfstandig is bij de uitoefening van de taken en bevoegdheden die het krachtens de wet en de statuten zijn toegekend. Daarnaast volgt eruit dat het ene orgaan geen instructies kan geven aan een ander orgaan ten aanzien van taken en bevoegdheden die aan dat andere orgaan zijn toegekend. Het is dat uitgangspunt – de afbakening van taken en bevoegdheden – dat volgens Löwensteyn noopt tot de conclusie dat de statuten niet het bestuur kunnen onderwerpen aan het gezag van de algemene vergadering. Het bestuur is zelfstandig en kan haar taken uitoefenen ‘zonder belemmerd te worden door opdrachten van een instantie, die zelf niet tot besturen in staat is’. Ik begrijp het betoog van Löwensteyn zo dat de strikte scheiding tussen de taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de verschillende organen van de vennootschap de reden vormt om aan te nemen dat het ene orgaan geen instructies kan geven aan het andere orgaan ten aanzien van aangelegenheden waarover dat andere orgaan autonoom kan beslissen.8

Het debat over de zelfstandigheid van het bestuur kreeg vervolgens in de jaren 70 met name vorm in beschouwingen over concernverhoudingen.9 De Departementale Richtlijnen ter beoordeling van oprichtingen en statutenwijziging van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1986, kortweg Departementale Richtlijnen, bepaalden bovendien in paragraaf 9 omtrent de beperkingen in de bestuursbevoegdheid dat ‘toegestaan wordt [in de statuten] te bepalen dat het bestuur zich moet gedragen naar de aanwijzingen van een vennootschapsorgaan betreffende de algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid’.10 In de literatuur bestond vooral discussie over de vraag welke ruimte deze richtlijnen lieten voor het opnemen van een instructiebevoegdheid.11 Ook deze discussie werd gevoerd vanuit concernperspectief. Dit concernrechtelijke vertrekpunt van het debat over de instructiebevoegdheid dient in de sleutel te worden geplaatst van de introductie van het groepsbegrip per 25 november 1988 in artikel 2:24b BW.12 Deze bepaling definieert een ‘groep’ als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Dit groepsbegrip valt samen met het in de doctrine ontwikkelde concernbegrip.13 Essentieel bij deze bepaling is ook – het niet daarin opgenomen – element centrale of gemeenschappelijke leiding.14 Voor wat betreft de economische eenheid stelt Bartman dat een formele bevoegdheid van de concernleiding niet noodzakelijk is, nu de feitelijke afhankelijkheid binnen de groep de economische eenheid evenzeer waarborgt.15 Het vereiste van centrale leiding maakt juist in concernverhoudingen dat de zelfstandigheid van het bestuur van de onderschikte vennootschappen aan betekenis inboet.16 Sommige auteurs vonden de mogelijkheid om slechts aanwijzingen te kunnen geven met betrekking tot de algemene lijnen van specifieke beleidsterreinen dan ook te eng. Het zou met name in concernverhoudingen ook mogelijk moeten zijn om concrete aanwijzingen te kunnen geven. Daarvoor was volgens Van der Grinten geen statutaire voorziening nodig en volgde uit het groepsverband een zekere instructiebevoegdheid. Dat vennootschappen een groep konden vormen onder centrale leiding, noopte tot de conclusie dat het dochterbestuur aan de centrale leiding door de moeder was gebonden.17 Dit standpunt werd gedeeld door onder meer Achterberg en Van Schilfgaarde.18 Bij enkelvoudige vennootschappen zou daarentegen wel een statutaire voorziening zijn vereist en zouden instructies niet verder kunnen gaan dan het door het Departement ingenomen standpunt.19 Tegenstanders van deze gedachte schaarden zich daarentegen achter het in de Richtlijn besloten liggende uitgangspunt dat de bestuursautonomie voldoende moest worden gerespecteerd. Het voldoende respecteren van deze autonomie zou echter niet met zich brengen dat sprake is van een volwaardige autonomie waarop geen inbreuken zouden zijn toegestaan. De wet en de statuten konden (en kunnen) goedkeuringsbepalingen bevatten en bepaalde bevoegdheden zelfs geheel aan het bestuur onttrekken. Een algemene instructiebevoegdheid was volgens Huizink evenwel niet toelaatbaar, omdat de statuten het bestuur diens functie niet kunnen ontnemen.20 Ook Maeijer betoogde dat een moeder aan het dochterbestuur geen bindende, concrete instructies kon geven over het te voeren beleid. De centrale leiding die Van der Grinten voor zijn betoog aangreep, veronderstelde volgens hem juist geen instructiebevoegdheid. Voor het ‘doorzetten’ van die centrale leiding was de feitelijke instructiemacht voldoende.21

De rechtspraak liet een genuanceerde, doch verdeelde opvatting zien. Een afweging van belangen stond in die opvatting centraal, waarbij zowel aandacht bestond voor de behartiging van de belangen van de dochter, als die van het concern. Zo oordeelde Rechtbank ’s-Hertogenbosch in 1983 dat naar Nederlands recht, in het algemeen gesteld, de directie van een dochtermaatschappij zich in de bepaling van haar binnen die dochtermaatschappij te voeren beleid in algemene zin mede zal hebben te richten naar de aanwijzingen van haar moedermaatschappij. Dat echter voor zover door het volgen van die aanwijzingen de belangen van diegenen, wier rechtspositie afhankelijk is van die dochtermaatschappij – waarbij vooral valt te denken aan eventuele minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers, voor zover de rechtspositie van dezen niet algemeen of bijzonderlijk is gegarandeerd door die moedermaatschappij – direct of indirect in gevaar worden gebracht, in het bijzonder door het volgen van aanwijzingen welke ertoe strekken of tot gevolg hebben dat het vermogen van die dochtermaatschappij – en daarmede het verhaalsobject voor zodanige belanghebbenden – ongerechtvaardigd wordt benadeeld.22 In diezelfde zin oordeelde de President van Rechtbank Arnhem in 1987, door te overwegen dat een dochtermaatschappijen een instructie van de concernleiding tot het aangaan van financiële kruisverbanden met het oog op het voortbestaan van het concern met zijn onderdelen, in beginsel moet opvolgen.23 Dat zou volgens de rechtbank slechts anders zijn wanneer het opvolgen van de instructie voorzienbaar tot gevolg zou hebben dat het voortbestaan van de dochter daardoor in werkelijk gevaar komt.24 Belangrijk waren vooral de in 1990 door de Hoge Raad gewezen Ogem II-beschikking, waarnaar ook in de meer recentere uitspraken ABN Amro en ASMI wordt verwezen, en het Mast Holding-arrest.25 In Ogem II benadrukte de Hoge Raad dat de mogelijkheid tot het geven van richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te voeren beleid, reeds is gegeven met de bevoegdheid tot schorsing en ontslag van bestuurders, nu het dochterbestuur zich gelet op deze bevoegdheid van de moeder moeilijk aan diens richtlijnen en aanwijzingen kan onttrekken. Met dat oordeel werd niet het bestaan van een instructiebevoegdheid erkend, maar juist een met de afhankelijkheidsverhouding gegeven instructiemacht.26 In samenhang met het in 1992 gewezen Mast Holding-arrest kwam in de literatuur reeds naar voren dat bij de beoordeling van gegeven instructies niet zozeer de vraag centraal stond óf een instructiebevoegdheid kon worden aangenomen, maar of de hiervoor bedoelde instructiemacht terecht werd uitgeoefend en of daarbij niet de grenzen van de autonomie en eigen verantwoordelijkheid van het bestuur werden overschreden. In concernrechtelijk perspectief werd in dat verband ook gesproken van een afgezwakte autonomie van het bestuur.27

Een wettelijke basis voor de instructiebevoegdheid kwam vervolgens in 2001 met de inwerkingtreding van de Wet herziening preventief toezicht.28 In artikel 2:239 lid 4 (oud) BW werd het departementale standpunt overgenomen, zij het in ruimere bewoordingen: ‘De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen.’ Met de invoering van dit artikellid stond de rechtsgeldigheid van een in de statuten opgenomen instructiebevoegdheid vast en was de reikwijdte van deze bevoegdheid niet beperkt tot bepaalde beleidsterreinen. De instructiebevoegdheid kon alle beleidsterreinen betreffen, voor zover dat nader in de statuten was aangegeven.29 De autonomie van het bestuur is door de wetgever uitdrukkelijk ter discussie gesteld, overwegende dat die bestuurlijke autonomie niet onbegrensd is.30 Behalve in de memorie van toelichting geeft de parlementaire geschiedenis geen blijk van verdere aandacht voor de invoering van dit artikellid. Sindsdien kon de statutaire omschrijving bepalen in hoeverre het een ander orgaan vrijstond het bestuur te instrueren. Naarmate die statutaire omschrijving nauwer is, kan een ‘algemene’ omschrijving juist tot steeds meer concrete instructies leiden.31 Over de ruimte die artikel 2:239 lid 4 (oud) BW liet voor het geven van instructies waren de meningen verdeeld. Zo meende Timmerman dat sprake was van een ‘gemitigeerd instructierecht’ in verband met de feitelijke instructiemacht, waardoor concrete instructies niet per definitie ontoelaatbaar waren.32 Van den Ingh betoogde echter dat concrete instructies in het geheel niet toelaatbaar waren.33

Het debat over de in artikel 2:239 lid 4 (oud) BW te lezen toelaatbare ruimte werd verder aangewakkerd door het vlak na de invoering gewezen arrest Sobi/Hurks II.34 In deze cassatieprocedure was onder meer de aansprakelijkheid van moedermaatschappij De Bouwgroep jegens schuldeisers van haar dochter HBA aan de orde. Volgens De Bouwgroep had het hof een onjuiste maatstaf aangelegd door tot uitgangspunt te nemen dat De Bouwgroep bevoegd was en jegens de schuldeisers van HBA verplicht was het bestuur van HBA instructies te geven, die dit bestuur zou moeten opvolgen. De Bouwgroep stelde zich in cassatie op het standpunt dat een dergelijk bindend instructierecht van de moedermaatschappij jegens de dochtermaatschappij naar het toen geldende recht niet bestond. De moedermaatschappij zou daarom niet de bevoegdheid hebben gehad om de dochtermaatschappij te instrueren bepaalde feitelijke handelingen of rechtshandelingen te verrichten of na te laten. De Hoge Raad bevestigde dit uitgangspunt en overwoog dat ‘tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende regeling bevatten, het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid heeft bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij’.35 Hij vervolgde door te overwegen dat De Bouwgroep, als houdster van alle aandelen, het niettemin feitelijk in haar macht had om de naleving van door haar aan het bestuur van die dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn. Daarbij verwees hij naar zijn hiervoor genoemde uitspraak in Ogem II. Uit het arrest blijkt dat destijds zonder statutaire regeling geen sprake kon zijn van bindende instructies aan het bestuur; voorzagen de statuten daarin wel, dan moesten bindende instructies mogelijk worden geacht. De Hoge Raad maakte bovendien geen onderscheid tussen algemene of concrete instructies en had het over instructies door het bestuur van de moedermaatschappij, terwijl artikel 2:239 lid 4 (oud) BW uitging van instructies van een orgaan van de dochtermaatschappij.36

Naar aanleiding van dit arrest stelde Hamers dat de Hoge Raad duidelijkheid had verschaft over de geoorloofdheid van een bindende instructiebevoegdheid in concernverhoudingen. Uit de hiervoor besproken overwegingen concludeert hij dat een bevoegdheid om concrete bindende instructies te geven in concernverhoudingen alleen is toegestaan indien de statuten van de dochtervennootschap daartoe expliciet de mogelijkheid openen.37 Is dat het geval, dan acht Hamers concrete instructies dus mogelijk. Begrijp ik het betoog van Löwenberg goed, dan meent ook hij dat artikel 2:239 lid 4 (oud) BW concrete instructies mogelijk maakt. Een bestuurder zou een instructie echter niet hoeven op te volgen, wanneer dat in strijd zou zijn met artikel 2:9 BW.38 Buijn leek te aanvaarden dat een statutaire bepaling die concrete instructies van een enig aandeelhouder toeliet rechtsgeldig zou zijn, wanneer de desbetreffende instructie naar het oordeel van het bestuur in het belang van de vennootschap was.39 Van Solinge en Nieuwe Weme verdedigden – voor enkelvoudige vennootschappen – dat het bestuur gehouden is de instructies van de algemene vergadering op te volgen, mits de statuten dit bepalen en er geen strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het onderscheid tussen algemene en concrete instructies achtten zij niet meer van belang.40 Dat gold volgens hen ook in concernverhoudingen.41 In tegenstelling tot Hamers vond Raaijmakers dat het arrest juist weinig helderheid verschafte. Zijns inziens berust de overweging, dat de statuten van de dochter een andersluidende regeling over de bevoegdheid tot het geven van bindende instructies kunnen bevatten, op een onjuiste lezing van de Departementale Richtlijnen en artikel 2:239 lid 4 (oud) BW. Een bindend instructierecht zou daaruit niet kunnen worden afgeleid.42 Onder meer Gepken-Jager, Van der Westerlaken, Groffen, Van der Korst en Lennarts meenden ook dat artikel 2:239 lid 4 (oud) BW geen concrete, bindende instructies toeliet.43 Eerstgenoemde auteur betoogde dat de moeder een compensatie zou moeten aanbieden in geval van voor de dochter nadelige instructies, teneinde de dochter in staat te stellen om de als gevolg van de instructie voor haar ontstane rechten en verplichtingen na te komen. Onder die omstandigheden zou het dochterbestuur ook een concrete instructie moeten opvolgen. Let wel, het gaat hier om de vraag of er sprake kon zijn van een bevoegdheid tot het geven van (concrete) instructies. Geen van de auteurs gaat voorbij aan de feitelijke instructiemacht, zoals verwoord door de Hoge Raad in onder andere Ogem II.

Met de wijziging van artikel 2:239 lid 4 BW bij de inwerkingtreding van de Wet Flex-BV was de kogel echt door de kerk.44 Per 1 oktober 2012 luidt het vierde lid: ‘De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.’

Mede in het licht van het hiervoor geschetste debat, werd al vóór deze wetswijziging in de literatuur gepleit voor de mogelijkheid om, in het bijzonder voor concernverhoudingen, in de statuten een bevoegdheid tot het geven van concrete instructies op te kunnen nemen.45 Reeds in zijn annotatie bij het arrest Sobi/Hurks II schreef Bartman dat de vraag naar de reikwijdte van een statutair instructierecht aan betekenis leek in te boeten.46 Dat had ook Van den Ingh al aan de orde gesteld voordat het arrest werd gewezen.47 De hiervoor geschetste standpunten uit de literatuur in de periode tussen 2001 en 2012 laten zien dat wel over deze reikwijdte werd getwist, maar het bestaan van een instructiebevoegdheid an sich niet werd weersproken. Een ontwikkeling tegenovergesteld aan de ontwikkeling die Löwensteyn in 1959 had gesignaleerd. De discussie heeft zich in de eerste jaren van dit millennium juist steeds meer toegespitst op de vraag in hoeverre het bestuur verplicht is om een gegeven instructie op te volgen.48

De wetgever heeft de bepaling in 2012 gewijzigd conform de aanbeveling van de in 2003 ingestelde Expertgroep Vereenvoudiging en Flexibilisering van het BV-recht (‘Expertgroep’), hoewel voor een andere bewoording is gekozen.49 De opdracht van deze Expertgroep was ‘aanbevelingen te doen met betrekking tot knelpunten en lacunes in het BV-recht zoals deze in de praktijk en de literatuur worden gesignaleerd’. Ten aanzien van de instructiebevoegdheid constateerde de Expertgroep dat er onduidelijkheid bestond over de vraag of het opnemen in de statuten van een concrete instructiebevoegdheid van de algemene vergadering jegens het bestuur was toegestaan en er daarom een zekere spanning bestond tussen wet en praktijk. Het was eerder regel dan uitzondering dat de moedervennootschap, formeel op basis van haar rechten als aandeelhouder, concrete instructies gaf aan het bestuur van haar dochtervennootschap.50 Ook de Expertgroep huldigde de opvatting dat in de rechtspraak aan het onderscheid tussen algemene en concrete instructie geen waarde werd gehecht, maar het juist aankwam op een inhoudelijke beoordeling van de vraag of een instructie wel of niet moest worden opgevolgd. De Expertgroep plaatste het leerstuk eveneens in de sleutel van concernverhoudingen door onder meer te overwegen dat het bestuur op basis van de eigen bevoegdheid en verantwoordelijkheid met betrekking tot het besturen van de vennootschap niet gehouden is een instructie op te volgen die in strijd is met het, concernrechtelijk gekleurde, vennootschapsbelang. De grens van de instructiebevoegdheid was volgens de Expertgroep daar gelegen waar het opvolgen ervan onbehoorlijke taakvervulling zou opleveren. De aanbeveling was dan ook om ofwel het onderscheid tussen algemene en concrete instructies te laten vervallen ofwel het vierde lid in het geheel te schrappen. De eerste optie vormde volgens de Expertgroep een extra legitimatie voor het bestuur om een instructie van de algemene vergadering niet op te volgen.51

Met de Expertgroep bekeek ook de wetgever de behandeling van het vierde lid vanuit het concernperspectief. Vooral in concernverhoudingen is het eerder regel dan uitzondering dat de moedervennootschap concrete instructies geeft aan het bestuur van de dochter, aldus de minister. De in de rechtspraak gebezigde inhoudelijke benadering bood zijns inziens het voordeel dat de onduidelijkheid omtrent de toelaatbaarheid van concrete instructies wordt weggenomen. Die redenering is naar mijn mening echter te kort door de bocht. Inderdaad wordt met het aanpassen van de wet de discussie omtrent de toelaatbaarheid van concrete instructies beslecht. Door diezelfde discussie is evenwel het debat over de bestuurszelfstandigheid als zodanig op de achtergrond geraakt; instructies werden mogelijk geacht, zonder daarbij werkelijk stil te staan bij de implicaties van het toekennen van een dergelijke instructiebevoegdheid. Bovendien is de ene onduidelijkheid voor de andere ingeruild, nu de reikwijdte van het instructierecht met het vervallen van voornoemd onderscheid niet nader is afgebakend. Vergelijkbare bezwaren werden al naar aanleiding van het rapport van de Expertgroep geuit. Onder meer Lennarts en Van der Korst waren kritisch over de voorgestelde wijziging. Volgens Lennarts bood de nieuwe redactie van de bepaling niet de beoogde duidelijkheid. Met name de vraag waar de grenzen van het instructierecht liggen, bleef volgens haar onbeantwoord.52 Van der Korst verzette zich tegen het vervagen van het onderscheid tussen algemene en concrete instructies, omdat daarmee zijns inziens ook het onderscheid tussen juridische bevoegdheid en feitelijke macht (van de concernleiding) zou vervagen, hetgeen bovendien de grenzen tussen bestuursautonomie en externe aansprakelijkheid zou doen vervagen.53

De wetgever ging niettemin voor een systeem waarbij de inhoudelijke beoordeling van een instructie wordt vormgegeven door het vennootschappelijk belang. Een zelfstandige belangenafweging door het bestuur staat daarin centraal.54 Voor concernverhoudingen brengt dat met zich dat het bestuur van de dochter de instructies van de moeder als aandeelhouder dient te toetsen aan het vennootschappelijk belang van de dochter. Deze toets moet als een zekere beperking van de controle van de moeder over de dochter worden beschouwd.55 Bij kleinere vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders, kan het vennootschappelijk belang volgens de wetgever dichter bij het belang van die aandeelhouders liggen, dan bij grote vennootschappen met veel aandeelhouders, werknemers en andere stakeholders.56 Hoewel hier de nuancering ontbreekt dat ook bij een BV met weinig aandeelhouders veel stakeholders betrokken kunnen zijn, blijkt duidelijk uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever heeft beoogd een beoordelingsmaatstaf in te bouwen die, in geval van instructies aan het bestuur, waarborgt dat niet alleen de belangen van de instructiegever (moeten) worden behartigd, maar expliciet – bij bestuursbesluit – ook alle andere bij de vennootschap betrokken belangen.57

Het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming kan in de statuten nader worden ingevuld, zij het dat een statutair ‘wegschrijven’ van bijvoorbeeld het belang van werknemers of de crediteuren niet is toegestaan. Het is uiteindelijk aan de rechter om te beoordelen of een handeling al dan niet in strijd is met het vennootschappelijk belang.58 Ik meen dat de wetgever hier enerzijds de mogelijkheid heeft opengelaten om de oprichters of de algemene vergadering in staat te stellen het belang van de vennootschap te kleuren. Een toetsing van het vennootschapsbelang zal zich dan mede moeten uitstrekken over deze door de oprichters of algemene vergadering ingekleurde kaders.59 Daarmee wordt recht gedaan aan het besloten karakter van de vennootschap en de aard van de eventuele samenwerking die de aandeelhouders hebben beoogd. In geval van een eenpersoonsvennootschap kunnen hierdoor de persoonlijke belangen van de oprichter/eigenaar sterker worden aangezet. Zodoende wordt hun mijns inziens de mogelijkheid geboden om een beoordeling van het vennootschapsbelang, zij het op voorhand, meer naar hun hand te zetten. Deze mogelijkheid past ook bij het algemene doel van de Wet Flex-BV, namelijk het verruimen van de mogelijkheden voor aandeelhouders om hun onderlinge verhoudingen te regelen, alsook het creëren van de mogelijkheid om de inrichting van de vennootschap aan te passen aan de aard van de onderneming en de samenwerkingsrelatie van de aandeelhouders.60 Dat het uiteindelijk aan de rechter is om over het vennootschapsbelang te oordelen, impliceert bovendien dat het bestuur een eventuele weigering om een instructie op te volgen met behulp van de rechter kan doorzetten, teneinde dit vennootschapsbelang te waarborgen. Dat geldt temeer nu de toetsing door het bestuur juist is bedoeld als een beperking van de controlemogelijkheden van een moeder over haar dochter. Ik zie niet in waarom die beperking niet ook zou moeten gelden voor de aandeelhouders van een enkelvoudige vennootschap.

In 2014 wees de Hoge Raad zijn Cancun-beschikking(en), waarin hij zich onder meer over artikel 2:239 lid 4 BW kon uitlaten en in dat verband over het belang van de vennootschap kwam te oordelen.61 De kwestie had betrekking op een joint venture-vennootschap, Cancun Holding II (de ‘Vennootschap’). Deze holding was door Cancun Holding I opgericht om als houdstervennootschap voor een Mexicaanse vennootschap, Efesyde genaamd, te dienen. Efesyde zou een hotelcomplex realiseren. De Vennootschap hield aanvankelijk 99,9% van de aandelen in Efesyde. Holding I heeft later de helft van haar aandelen in de Vennootschap overgedragen aan Inversiones, waardoor zij ieder de helft van de aandelen in de Vennootschap hielden.

Een Spaanse vennootschap, Invernostra, heeft een in aandelen converteerbare lening aan de Vennootschap verstrekt. Na conversie hield Invernostra een minderheidsbelang van 7% in de Vennootschap, terwijl aan haar aandelen bijzondere zeggenschapsrechten waren verbonden. Als gevolg van deze conversie verminderde het belang van Cancun Holding I en Inversiones in de vennootschap tot 46,5%. Op 1 juli 2009 heeft Efesyde tegen nominale waarde aandelen aan Inversiones uitgegeven. Daardoor verkreeg Inversiones een belang van 78% in Efesyde en verwaterde het belang van de Vennootschap in Efesyde tot 22%. Deze eerste verwatering was uitsluitend bedoeld om te voorkomen dat een banklening direct opeisbaar zou worden en zou een tijdelijk karakter hebben, maar partijen hadden daarover geen schriftelijke afspraken gemaakt. Inversiones bleek vervolgens niet bereid om de aandelenuitgifte terug te draaien. Na de eerste verwatering heeft Invernostra haar aandelen in de Vennootschap aan Inversiones overgedragen, waardoor Inversiones een belang van 53,5% in de Vennootschap is gaan houden. Ten slotte heeft Efesyde nogmaals aandelen aan Inversiones uitgegeven, waardoor het belang van de Vennootschap in Efesyde verder verwaterde tot 0,13%.

De bestuurders van de Vennootschap werd onder meer verweten dat zij te weinig hadden gedaan om de aanvankelijk gelijkwaardige samenwerking tussen de aandeelhouders te herstellen en waarborgen, terwijl de continuïteit van de vennootschap nu juist onlosmakelijk met die samenwerking was verbonden.62 In cassatie wordt onder andere geklaagd dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat het belang van de vennootschap als joint venture geheel samenviel met de belangen van de aandeelhouders. Het bestuur zou gelet op de aard van de samenwerking en het joint venture-karakter van de vennootschap, mede gelet op het bepaalde in artikel 2:239 lid 4 BW, verplicht zijn om op grond van de feitelijke instructiemacht van de aandeelhouders de instructies van de aandeelhouders op te volgen.63 De Hoge Raad overweegt vervolgens:

‘4.2.1 Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (vgl. thans art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een joint venture-vennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders; dit kan betekenen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is.

4.2.2 Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461 (VEB c.s./KLM) en HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610 (Versatel I)). Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Zoals ook voortvloeit uit hetgeen hiervoor aan het slot van 4.2.1 is overwogen, kan de verplichting van bestuurders van een joint venture-vennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, een bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren.

4.2.3 Elke bestuurder is gehouden om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en om zorgvuldigheid te betrachten jegens al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ongeacht of een bestuurder is benoemd door of op voordracht van de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort of aanduiding. Dat is niet anders indien de aandeelhouders nauw betrokken zijn bij de joint venture-vennootschap of indien de statuten bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap (vgl. art. 2:239 lid 4 BW en Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 91-92).

4.3 De door het onderdeel gehuldigde opvatting dat het bestuur van een vennootschap verplicht is, ook bij afwezigheid van een daartoe strekkende statutaire bepaling als bedoeld in art. 2:239 lid 4 BW, de instructies van de algemene vergadering of van een of meer bepaalde aandeelhouders op te volgen, is onjuist. Uit hetgeen hiervoor in 4.2.1-4.2.3 is overwogen, volgt immers dat het bestuur van een vennootschap bij de vervulling van zijn taak een eigen verantwoordelijkheid heeft om zich te richten naar het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Dat is niet anders indien de aandeelhouders op grond van de machtsverhoudingen binnen de vennootschap feitelijke instructiemacht hebben. De Ondernemingskamer heeft acht geslagen op de aard van de Vennootschap als een joint venture die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige partners, naderhand aangevuld met een aandeelhouder met een minderheidsbelang. Blijkens de rov. 3.20.1-3.20.2 en 3.26-3.27 heeft zij onderkend dat het vennootschapsbelang onder de gegeven omstandigheden meebracht dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder zouden veranderen dan in het licht van de omstandigheden was geboden. Zij heeft geoordeeld dat het bestuur zich geen rekenschap heeft gegeven van het eigen belang van de Vennootschap en van zijn eigen rol en taak hierin. Deze oordelen geven in het licht van het bovenstaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt daarom.’

Ook de Hoge Raad benadrukt, in navolging van de wetgever, de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur. Wanneer een daartoe strekkende statutaire bepaling als bedoeld in artikel 2:239 lid 4 BW ontbreekt, is het bestuur niet gehouden een aanwijzing van de algemene vergadering of een of meer bepaalde aandeelhouders op te volgen.64 Hoewel de Hoge Raad het niet met zoveel woorden zegt, geldt die regel (thans) echter ook indien de statuten wél een dergelijke bepaling bevatten.65 Dit volgt ten eerste uit de omstandigheid dat het bestuur, ook wanneer de statuten een aanwijzing mogelijk maken, het vennootschapsbelang dient te behartigen, ongeacht de eventuele verbondenheid met een of meer bepaalde aandeelhouders, zoals blijkt uit de tweede volzin van lid 4. Ten tweede moet en kan het bestuur een belangenafweging maken, zelfs wanneer zijn positie als gevolg van een (eventuele) feitelijke instructiemacht wordt bedreigd. De behartiging van het vennootschapsbelang is niet alleen dwingendrechtelijk aan het bestuur opgedragen in artikel 2:239 lid 5 BW, maar vormt tegelijkertijd een aspect van de in artikel 2:9 BW voorgeschreven behoorlijke taakvervulling en de ingevolge artikel 2:8 BW door het bestuur in acht te nemen zorgvuldigheid.66 Ik meen dan ook dat in r.o. 4.2.3 en 4.3 ligt besloten dat een ander orgaan van de vennootschap geen bindende aanwijzingen kan geven, temeer nu het geven van een bindende aanwijzing zich niet verdraagt met de uitdrukkelijke opdracht aan het bestuur om een zelfstandige belangenafweging te maken. De tekst van lid 4 wijst eveneens in die richting. Het bestuur is gehouden een aanwijzing op te volgen, tenzij deze in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De door lid 4 aan het bestuur geboden ruimte, rechtvaardigt het oordeel dat de bestuurders zich onvoldoende hebben ingespannen om de gelijkwaardige samenwerking te herstellen. Het bestuur bekleedt een geheel eigen functie binnen de vennootschappelijke orde en kan niet – zoals de klacht impliceert – als een marionet van de algemene vergadering of bepaalde aandeelhouders worden beschouwd.