5.7.2 Eisen die aan remedies worden gesteld

215. Het aanbestedingsrecht strekt er, kort gezegd, onder meer toe om een gelijke interne markt voor overheidsopdrachten te creëren.1 Daartoe is vereist dat er gelijke kansen bestaan voor marktpartijen om overheidsopdrachten te verwerven en dat er mogelijkheden bestaan voor de deelnemers aan aanbestedingen om hun rechten zo nodig bij een rechter af te dwingen. Voor deelnemers aan een aanbesteding zal die rechter in principe de nationale rechter zijn, die zijn nationale procesrecht toepast en daarmee ook zijn nationale remedies. In Nederland is ervoor gekozen de rechtsbescherming in aanbestedingszaken aan de burgerlijke rechter op te dragen, maar een keuze om besluitvorming in aanbestedingszaken door de bestuursrechter te laten toetsen was ook mogelijk geweest.2

216. Om de mogelijkheden tot handhaving van het aanbestedingsrecht te verbeteren zijn er in het verleden twee Rechtsbeschermingsrichtlijnen tot stand gekomen, namelijk de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren en de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren.3 Het doel van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen is de zowel op nationaal als op Unie-niveau bestaande voorzieningen te versterken die de daadwerkelijke toepassing van de richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten moeten waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt.4 Die richtlijnen zijn in 2007 ingrijpend gewijzigd en aangevuld door de Wijzigingsrichtlijn.5 De richtlijnen zijn voor Nederland thans geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en waren voorheen geïmplementeerd in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Bij de verdere bespreking van de richtlijnen beperk ik mij tot de voorschriften die betrekking hebben op de bevoegdheden die de lidstaten moeten creëren om de goede naleving van de Unierechtelijke voorschriften met betrekking tot de aanbestedingen na te leven.6

217. Bij bespreking van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen zij voorop gesteld dat ook voor de remedies die in de Richtlijnen zijn voorgeschreven geldt dat zij moeten voldoen aan de beginselen van effectiviteit en gelijkwaardigheid.7 Bij uitvoering van de Richtlijnen en de keuze voor een bepaalde remedie zal een lidstaat die eisen daarom in ieder geval in acht moeten nemen. Daarnaast geven de Richtlijnen bepaalde voorschriften met betrekking tot specifieke remedies. In art. 1 van beide Rechtsbeschermingsrichtlijnen is bepaald dat de nodige maatregelen moeten worden genomen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld. Tot die besluiten behoren in ieder geval de besluiten tot (voorlopige) gunning. In art. 2 van de Richtlijn klassieke sectoren wordt vrij specifiek voorgeschreven welke remedies er moeten bestaan indien een besluit in strijd is met het aanbestedingsrecht. In de eerste plaats moeten de lidstaten een bevoegdheid creëren om ‘zo snel mogelijk in kort geding voorlopige maatregelen te nemen om de beweerde schending ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende diensten genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten’. In de tweede plaats moet de bevoegdheid bestaan besluiten nietig te verklaren of nietig te doen verklaren en in de derde plaats moet de bevoegdheid bestaan schadevergoeding toe te kennen aan ‘degenen die door een schending zijn gelaedeerd’. In art. 2 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren zijn de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige maatregelen en de bevoegdheid om besluiten nietig te verklaren ook opgenomen. Daarnaast is in art. 2 lid 1 onder c opgenomen dat ook kan worden voorzien (‘hetzij’) in de bevoegdheid om ‘andere maatregelen’ te nemen om de geconstateerde inbreuk ongedaan te maken en te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.

218. Lidstaten zijn vrij om te voorzien in de wijze waarop voorlopige maatregelen kunnen worden getroffen. Uitgangspunt is daarbij evenwel dat het doel van de Rechtsbeschermingsrichtlijn in acht wordt genomen en dus te verzekeren dat tegen besluiten van aanbestedende diensten doeltreffende en snelle beroepsprocedures bestaan in geval van schending van het Unierecht.8

219. In beide richtlijnen is opgenomen dat de lidstaten kunnen bepalen dat rekening kan worden gehouden met de vermoedelijke gevolgen van voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad, alsmede met het openbaar belang, en dat besloten kan worden deze maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden zijn dan hun voordelen.9 Dat betekent dat de rechter op grond van een afweging van de betrokken belangen ervan kan afzien een maatregel te treffen. De kans van slagen in een bodemprocedure is een factor waarmee de rechter rekening mag houden, maar de Richtlijn schrijft dit niet dwingend voor.10

220. Het is duidelijk dat de richtlijnen primair het oog hebben op een preventieve remedie die erin voorziet de schending ongedaan te maken en een verdere aantasting van de rechten van deelnemers aan de aanbesteding te voorkomen. De richtlijnen strekken er immers toe naleving van de aanbestedingsrechtelijke regels te verzekeren. Binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht is het ongedaan maken van een al gepleegde schending van de voorschriften onder omstandigheden mogelijk omdat aan het sluiten van een overeenkomst met een van de inschrijvers een gunningsvoornemen voorafgaat. Dat gunningsvoornemen kan al in strijd zijn met de regels omdat het bijvoorbeeld tot stand is gekomen in strijd met de gunningssystematiek die in het aanbestedingsdocument is neergelegd. Die schending kan, mits tijdig wordt opgetreden, ongedaan worden gemaakt door de aanbestedende dienst te bevelen het gunningsvoornemen in te trekken en de opdracht aan de werkelijke winnaar te gunnen. Indien echter reeds een overeenkomst met een opdrachtnemer is gesloten, dwingen de Rechtsbeschermingsrichtlijnen niet langer tot het ongedaan maken van een eventuele schending, althans niet door het aantasten van die overeenkomst. Uit art. 2 lid 7 van de Richtlijn klassieke sectoren volgt dat de wijze waarop in dat geval een schending moet worden geremedieerd, aan het nationale recht is overgelaten.

221. Het belang van het bestaan van een preventieve remedie in het aanbestedingsrecht, dus een remedie voordat een opdracht is gesloten, is door het Hof van Justitie aanvaard en uiteengezet in het eerste Alcatel-arrest.11 In het eerste Alcatel-arrest lag de vraag voor of lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het voorlopige gunningsbesluit in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te vorderen. Het hof stelde voorop dat de Richtlijn blijkens de considerans ‘enkel de op nationaal en communautair niveau bestaande voorzieningen versterkt teneinde een daadwerkelijke naleving van de gemeenschapsrichtlijnen inzake overheidsopdrachten te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt’. Het standpunt dat het voorlopige gunningsbesluit is onttrokken aan de maatregelen van de Richtlijn is verworpen omdat daarmee afbreuk zou worden gedaan aan het doel van de Richtlijn om te voorzien in een doeltreffende en snelle procedure in een fase waarin schendingen nog kunnen worden ‘gecorrigeerd’. Daarmee was het pleit beslecht en werd de vraag aldus beantwoord dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het voorlopige gunningsbesluit in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker nietigverklaring van dit besluit kan vorderen wanneer aan de voorwaarden daarvoor is voldaan, los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te krijgen. Het hof benadrukte in het arrest ook dat er een onderscheid bestaat tussen de situatie waarin nog geen overeenkomst is gesloten enerzijds en de situatie waarin al wel een overeenkomst is gesloten anderzijds. In het laatste geval heeft een lidstaat de bevoegdheid te bepalen dat slechts schadevergoeding kan worden toegekend.

222. Het arrest is belangrijk omdat er uitdrukking wordt gegeven aan het uitgangspunt dat een remedie effectief moet zijn en daarom in dit geval een preventief karakter moet hebben. Als zaken op zijn beloop worden gelaten resteert slechts de mogelijkheid tot schadevergoeding. Juist in aanbestedingszaken is dat geen effectieve remedie omdat het inschrijvers er veelal om gaat het werk te verkrijgen (om hun personeel aan het werk te houden, de bedrijfsvoering in stand te kunnen houden, referenties op te bouwen voor volgende opdrachten) en dus niet om achteraf, nadat een deel van het personeel is ontslagen en de bedrijfsmiddelen zijn verkocht, over een schadevergoeding te procederen. Juist in aanbestedingszaken is procederen over een schadevergoeding bovendien vaak niet erg kansrijk, omdat er vele causaliteits-beren op de weg liggen. Wie zegt immers dat, als bijvoorbeeld niet in strijd zou zijn gehandeld met het gelijkheidsbeginsel, juist één andere partij als winnaar uit de bus zou zijn gekomen en niet een derde of een vierde? Het belang om tijdig, dus voor het sluiten van de overeenkomst, een bepaald recht te kunnen afdwingen is daarom groot. Dat vereist niet alleen dat tijdig een rechtsmiddel kan worden aangewend om dat sluiten van de overeenkomst te voorkomen, maar ook dat aan inschrijvers de tijd wordt gegund om daartoe een procedure aanhangig te maken. Het eerste is door het Hof bepaald in het eerste Alcatel-arrest, het tweede in het tweede Alcatel-arrest.

223. In dat tweede Alcatel-arrest heeft het hof overwogen dat er een redelijke termijn moet zijn gelegen tussen het voorlopige gunningsbesluit enerzijds en het daadwerkelijk sluiten van de overeenkomst anderzijds. Daartoe stelde het Hof van Justitie voorop dat de Rechtsbeschermingsrichtlijnen er onder meer toe strekken inschrijvers te beschermen tegen arbitraire beslissingen van de aanbestedende diensten, in het bijzonder in het stadium waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. De door de Richtlijnen voorgeschreven rechtsbescherming is niet effectief als een inschrijver niet daadwerkelijk in staat is om op de voorschriften terug te vallen indien die door een aanbestedende dienst worden geschonden. De door de Richtlijnen vereiste rechtsbescherming brengt daarnaast volgens het Hof mee dat een afgewezen inschrijver de mogelijkheid moet hebben om in voldoende tijd de geldigheid van de gunningsbeslissing te onderzoeken. Daarom moet er een ‘reasonable period’ gelegen zijn tussen het moment waarop de gunningsbeslissing aan de afgewezen inschrijvers is gecommuniceerd enerzijds en het sluiten van de overeenkomst anderzijds. In de Wijzigingsrichtlijn is vervolgens bepaald dat lidstaten een zogenaamde opschortingstermijn in acht moeten nemen. Indien gedurende de aldus vastgestelde beroepstermijn beroep wordt ingesteld tegen het besluit tot gunning van de opdracht, wordt het besluit opgeschort totdat op het beroep is beslist.12 Deze systematiek is in de Aw 2012 uitgewerkt in art. 2.127 e.v. In art. 2.127 lid 3 Aw is bepaald dat de opschortende termijn ten minste 20 dagen bedraagt. In art. 2.131 Aw is vervolgens neergelegd dat, indien gedurende de opschortende termijn ‘een onmiddellijke voorziening bij voorraad’ wordt verzocht met betrekking tot de gunningsbeslissing, de aanbestedende dienst de overeenkomst niet eerder sluit dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken.