7.2.3.4 De bevoegdheidsverdeling bij het bestaan van verschillende ondernemingsraden

Bij een adviesplichtig besluit tot grensoverschrijdend fuseren kan discussie ontstaan over de vraag welke ondernemingsraad adviesrecht toekomt indien de Nederlandse deelnemende vennootschap een centrale ondernemingsraad en meerdere afzonderlijke ondernemingsraden heeft ingesteld. Indien de fuserende vennootschap deel uitmaakt van een concern zal aan het besluit tot fuseren vaak een instructiebesluit van de moeder ten grondslag liggen. Het instructiebesluit dat op concernniveau is voorgenomen (en waarover aan de centrale ondernemingsraad een adviesrecht kan toekomen) moet door de dochtervennootschap die fuseert worden uitgevoerd. Dat de ondernemingsraad van de dochter over dit laatste besluit een adviesrecht heeft (mits aan de criteria van art. 25 WOR lid 1 is voldaan), sluit aan bij de rechtspraak waarin het besluit op concernniveau wordt gezien als een aanwijzing aan het bestuur van de dochtervennootschap die over de uitvoering zelfstandig beslist.1

Gaat het om een enkelvoudige vennootschap dan zullen de effecten van de grensoverschrijdende fusie zich doorgaans voordoen ten opzichte van meerdere of alle ondernemingen die door de ondernemer in stand worden gehouden. Dan gaat het om een aangelegenheid van gemeenschappelijk belang en komt het adviesrecht de centrale ondernemingsraad toe. Dit is altijd het geval indien de Nederlandse vennootschap bij de fusie als de verdwijnende vennootschap optreedt. Het kan anders liggen indien de Nederlandse vennootschap bij de fusie als verkrijgende vennootschap optreedt. Zo is denkbaar dat de werkgelegenheidseffecten waarover de buitenlanduitzondering spreekt zich tegenover slechts één Nederlandse onder- neming manifesteren. De problematiek laat zich illustreren aan de hand van het volgende voorbeeld:

De rechtspraak leert dat het feit dat het besluit zich slechts tot één onderneming richt (bijvoorbeeld de sluiting van een vestiging) niet betekent dat van een gemeenschappelijke aangelegenheid geen sprake kan zijn. Bepalend is of het besluit een onderwerp behelst dat betrekking heeft op de ondernemer (of het concern) in het geheel en in dat verband meerdere ondernemingen raakt.2 Nu de te verwachten werkgelegenheidseffecten op de betreffende onderneming deel uitmaken van het fusievoorstel als zodanig en de fusie alle ondernemingen omvat, meen ik dat in het bovengenoemde voorbeeld de adviesbevoegdheid bij de centrale ondernemingsraad ligt. Een aanvullend argument is te vinden in de tekst van de buitenlanduitzondering. De tekst maakt duidelijk dat voor het adviesrecht niet nodig is dat de gevolgen zich voordoen bij de Nederlandse onderneming waarvoor een ondernemingsraad is ingesteld. De gevolgen kunnen zich eveneens manifesteren bij een andere Nederlandse onderneming die door de ondernemer in stand wordt gehouden. In die lezing heeft niet alleen de ondernemingsraad van de onderneming waarin de effecten mogelijk optreden, maar hebben ook de drie overige ondernemingsraden een adviesrecht. Dit is een nadere indicatie dat sprake is van een gemeenschappelijk belang waardoor de bevoegdheden van de afzonderlijke ondernemingsraden van rechtswege overgaan op de centrale ondernemingsraad.

Het bovenstaande neemt niet weg dat eveneens aan de afzonderlijke ondernemingsraad adviesrecht kan toekomen. Denk aan de situatie dat het besluit door de ondernemer is voorgenomen en vervolgens intern – binnen een betreffende onderneming – wordt uitgevoerd. Dat speelt in het bovengenoemde voorbeeld. In de NS Reizigers beschikking uit 1998 oordeelde de Hoge Raad dat het wettelijke systeem ruimte laat voor advisering enerzijds door de centrale ondernemingsraad over aangelegenheden van gemeenschappelijk belang en advisering anderzijds door de afzonderlijke ondernemingsraad over de specifieke uitwerking van het besluit voor de afzonderlijke onderneming(en).3 In de NS Reizigers beschikking ging het om twee te onderscheiden besluiten.4 Daarvoor is vereist dat de ondernemer met betrekking tot de uitvoering van het besluit vrijheid van keuze toekomt. Is dat niet het geval, dan is sprake van een uitvoeringsbesluit in de zin van art. 25 lid 5 WOR.5 Ook dan kan ik mij voorstellen dat het onder omstandigheden mogelijk en wellicht wenselijk is de centrale ondernemingsraad advies te vragen over het voorgenomen besluit op grond van art. 25 lid 1 (met beroepsmogelijkheid) en vervolgens de betrokken afzonderlijke ondernemingsraad over de uitvoering van het besluit op grond van art. 25 lid 5 (zonder beroepsmogelijkheid).6