VI.4.3.2 Collectieve besluitvorming

Het uitgangspunt is dat bestuursbesluiten door de uitvoerende bestuurders en de niet-uitvoerende bestuurders tezamen worden genomen.1 Zoals ik in § VI.3.2 al schreef, resulteert het toezicht van de niet-uitvoerende bestuurders in een stem voor of tegen het voorgenomen bestuursbesluit. Dit brengt mee dat de niet-uitvoerende bestuurders al over de voor de uitoefening van hun taak noodzakelijke informatie behoren te beschikken vóórdat de bestuurlijke besluitvorming plaatsvindt.

Voor beursvennootschappen schrijft de Code voor dat het bestuur een goede en tijdige informatievoorziening opzet.2 De wijze waarop deze informatievoorziening vorm krijgt, verschilt in de praktijk per vennootschap. Denkbaar is dat de voor de vergadering benodigde informatie tijdig in een voor iedere bestuurder raadpleegbare databank wordt opgenomen.

Aangezien de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders op dezelfde informatievoorziening aangesloten zijn, ontvangen zij ter voorbereiding van de bestuursvergaderingen dezelfde stukken.3 Dit wil evenwel niet zeggen dat de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders beschikken over dezelfde informatie. Het ligt voor de hand dat een uitvoerend bestuurder beter geïnformeerd is dan een niet-uitvoerend bestuurder, aangezien eerstgenoemde op dagelijkse basis met de vennootschap bezig is. Hij weet dus simpelweg beter wat er gaande is dan een niet-uitvoerend bestuurder die doorgaans slechts een parttime aanstelling heeft.4 Hetzelfde geldt voor de niet-uitvoerende bestuurders die deel uitmaken van een commissie. Zij hebben over bepaalde onderwerpen meer kennis dan de niet-uitvoerende bestuurders die geen zitting hebben in die commissie.5

Zoals hiervoor vermeld, wordt de besluitvorming in de praktijk voorbereid door de taakbelaste bestuurders. Op hen rust mijns inziens de plicht informatie tijdig met het bestuur te delen.6 Hierdoor wordt de informatieasymmetrie gedeeltelijk, maar niet geheel opgeheven. Er vindt namelijk een selectie plaats van informatie die uiteindelijk naar het volledige bestuur gaat.7 Het is aan de taakbelaste bestuurder om te bepalen welke informatie hij met zijn collega’s deelt. “Dat is vanzelfsprekend niet alle informatie omdat zij anders door de bomen het bos niet meer zullen zien, terwijl zij elk ook hun eigen aandachtsgebieden hebben te verzorgen”, aldus Dumoulin.8 De voorzitter speelt hierbij een niet te onderschatten rol. Hij behoort erop toe te zien dat niet-uitvoerende bestuurders niet te veel, maar ook niet te weinig informatie ontvangen voor de vervulling van hun taken.9

Dat op de taakbelaste bestuurders een ‘brengplicht’ rust, betekent niet dat de niet-uitvoerende bestuurders volledig achterover kunnen leunen. De niet-uitvoerende bestuurders behoren er voor te zorgen dat zij over voldoende informatie beschikken. Is de niet-uitvoerende bestuurder van mening dat hij te weinig informatie heeft ontvangen voor een behoorlijke vervulling van zijn taak, dan is hij gehouden aanvullende informatie op te vragen en zo nodig zelf informatie te verzamelen.10 Zulks met het oog op de collectieve verantwoordelijkheid en – in het verlengde daarvan – aansprakelijkheid.11 Voor beursvennootschappen is deze ‘haalplicht’ uitdrukkelijk vastgelegd in de Code. Volgens best practice bepaling 2.4.8 van de Code heeft iedere niet-uitvoerende bestuurder een eigen verantwoordelijkheid om van zijn collega-bestuurders, de interne audit functie, de externe accountant en – indien aanwezig – het medezeggenschapsorgaan de informatie in te winnen die hij nodig heeft om zijn taak naar behoren te kunnen uitoefenen.12

Uit het voorgaande leid ik af dat de niet-uitvoerende bestuurders recht hebben op alle informatie die zij nodig hebben voor een behoorlijke vervulling van hun taak. Dit informatierecht rust niet alleen op de groep van niet-uitvoerende bestuurders, maar ook op individuele niet-uitvoerende bestuurders.15 Zij maken immers deel uit van het bestuursorgaan. Over het antwoord op de vraag of dit informatierecht eveneens toekomt aan individuele commissarissen, bestaat nochtans discussie.

Het uitgangspunt in de literatuur en de rechtspraak is dat het informatierecht van art. 2:141/251 lid 1 BW op de raad van commissarissen als college rust. Dit betekent dat individuele commissarissen daar geen rechten aan kunnen ontlenen.16 De laatste jaren is dit uitgangspunt aan erosie onderhevig. Zo acht Van Olffen het onjuist en onwenselijk dat het informatierecht slechts aan de raad van commissarissen als zodanig toekomt. Hij betoogt dat commissarissen steeds op individuele basis informatie zouden moeten kunnen opvragen bij het bestuur. Een voorwaarde is dan wel dat een bepaald proces in acht wordt genomen.17 Van Solinge en Nieuwe Weme zijn dezelfde opvatting toegedaan. Ter onderbouwing van hun standpunt wijzen zij op de hierboven genoemde bepaling uit de Code, waaruit volgt dat individuele commissarissen een eigen verantwoordelijkheid hebben om ervoor te zorgen dat de raad van commissarissen de benodigde informatie krijgt.18 Het is niet de bedoeling dat individuele commissarissen direct naar het bestuur stappen, aangezien dit kan leiden tot een inefficiënte en onordelijke gang van zaken.19 Is een individuele commissaris niet tevreden met de door het bestuur verschafte informatie, dan behoort hij dus eerst de voorzitter van de raad van commissarissen aan te sporen de benodigde informatie op te vragen. Lukt het hem niet de voorzitter te overtuigen, dan kan hij alsnog zelf tot actie over gaan.20

Hoe dit ook zij, voor vennootschappen met een monistisch bestuursmodel bestaat er geen aanleiding tot discussie over het antwoord op de vraag of een individuele niet-uitvoerende bestuurder een informatierecht heeft.21 Hij maakt deel uit van het bestuursorgaan en heeft aldus recht op alle informatie die nodig is voor een behoorlijke uitoefening van zijn taak.22 Er zal niettemin steeds een goede balans moeten worden gevonden tussen de ‘brengplicht’ van de uitvoerende bestuurders en de ‘haalplicht’ van de niet-uitvoerende bestuurders.23

Honée acht het ongelukkig dat Boek 2 BW niet in een wettelijke regeling omtrent het verschaffen van informatie door de uitvoerende bestuurders aan de niet-uitvoerende bestuurders voorziet. Hij raadt de wetgever aan een wettelijke regeling op te stellen.24 Aangesloten zou bijvoorbeeld kunnen worden bij de regeling die in het Caribische gedeelte van het Koninkrijk vigeert. Art. 2:18 lid 7 BWC/BW-SM/BW-BES bepaalt dat het uitvoerend bestuur het algemeen bestuur en de individuele leden van het algemeen bestuur tijdig de voor de uitoefening van hun taak noodzakelijke of met het oog daarop door de betrokkene verlangde gegevens verschaft.25

Ik vind het overbodig in een dergelijke regeling te voorzien. Dat de uitvoerende bestuurders de niet-uitvoerende bestuurders tijdig de voor de uitoefening van hun taak noodzakelijk informatie behoren te verschaffen, is een open deur. Als collectieve besluitvorming plaatsvindt, verschilt de wijze waarop de niet-uitvoerende bestuurders van informatie worden voorzien bovendien niet van de wijze waarop bestuurders van een ‘gewoon’ bestuur aan informatie behoren te komen. Voor dit laatste geval bevat Boek 2 BW evenmin een regeling. Indien gewenst, kunnen in de statuten of in het bestuursreglement afspraken worden gemaakt over de informatievoorziening.26