Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/7.5.5.1:7.5.5.1 Samenwerking voor gemeenschappelijke rekening

Scheiding van zeggenschap en belang in de familiesfeer (FM nr. 162) 2020/7.5.5.1

7.5.5.1 Samenwerking voor gemeenschappelijke rekening

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Om te beginnen moet voor een maatschap sprake zijn van een samenwerking voor gemeenschappelijke rekening. Dit vereiste is in jurisprudentie nader ingevuld:

–

Allereerst is er het Union II-arrest1. Deze zaak betrof een beleggingsfonds, dat was opgezet met twee NV’s, waarvan er een als beheerder van het belegde vermogen fungeerde en de andere (het administratiekantoor) als bewaarder. Er waren participatiebewijzen uitgegeven, die elk recht gaven op een evenredig deel van het vermogen van het fonds. Dit is derhalve een situatie die in hoge mate vergelijkbaar is met certificering; de omstandigheid dat de functie van het administratiekantoor in casu verdeeld was over een separate beheerder en bewaarder is mijns inziens geen relevant verschil. Er was voorts sprake van een vergadering van participanten, waaraan bepaalde bevoegdheden waren toegekend. Dit betrof onder meer de bevoegdheid tot het benoemen en ontslaan van een toezichthouder (die de beheerder en bewaarder kon vervangen, alsmede het fonds kon ontbinden), alsmede wijziging van de fondsvoorwaarden.

Het geschil betrof de vraag of dit beleggingsfonds een maatschap was, aangezien in dat geval registratierecht verschuldigd zou zijn. De Hoge Raad oordeelt hierover als volgt:

dat hiervan uitgaande het Hof […] had moeten oordelen dat door het toetreden van de participanten tot het fonds, door storting van gelden daarin tegen uitgifte van participaties en aanvaarding van de voorwaarden, als onder c van het middel omschreven2, door iedere participant afzonderlijk, tussen hen een overeenkomst tot stand kwam, waarbij twee of meer personen zich verbonden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkander te delen, en dus een maatschap als waarop art. 1655 BW het oog heeft;

dat toch voor het tot stand komen van zodanige overeenkomst niet vereist is dat de participaties zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal onder de even vermelde voorwaarden kenbaar maken door het nemen van een participatie op de wijze als voor ieder fonds in de desbetreffende notariële akte voorzien; [onderstreping AEdL]

In de ogen van de Hoge Raad kan de samenwerking derhalve ook impliciet worden aangegaan. Wel is daarbij een zekere mate van inspraak c.q. bevoegdheden van de participanten van belang.

–

Dit oordeel vindt navolging bij rechtbank Almelo3, die in vergelijkbare bewoordingen een fonds voor gemene rekening aanmerkt als maatschap. De rechtbank acht daarbij van belangd dat (i) alle participanten een bedrag hebben ingelegd, (ii) zij zich akkoord hebben verklaard met de inhoud van de statuten, (iii) er periodieke vergaderingen plaatsvinden tussen de participanten, (iv) de participanten beslissingsbevoegdheid hebben en (v) er sinds de oprichting van het fonds vergaderingen van participanten zijn belegd, waarin rekening en verantwoording is afgelegd.

–

Met betrekking tot een casus inzake de vraag of een overeenkomst tussen samenwoners een maatschap kon zijn, sanctioneerde de Hoge Raad het oordeel van hof Amsterdam, dat een maatschapsovereenkomst vereist dat deze ertoe strekt dat partijen in actieve samenwerking in het economische verkeer door middel van hun inbreng voordeel behalen.4

–

In een zaak met betrekking tot een dierenartspraktijk oordeelde het hof op grond van de feiten en omstandigheden dat stilzwijgend een maatschap tot stand was gekomen. De volgende elementen van het oordeel van de Hoge Raad zijn in het onderhavige verband van belang:5

o

De totstandkoming van de maatschapsovereenkomst kan worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden. Daarbij zijn de gedragingen en verklaringen van partijen van belang, alsmede wat partijen hier over en weer uit hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden. De wil tot het aangaan van een maatschap is daarmee geobjectiveerd.6

o

Het is mogelijk dat in eerste instantie sprake is van een andersoortige overeenkomst, bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht, die zich ontwikkelt en als gevolg van de gewijzigde omstandigheden overgaat in een overeenkomst van maatschap. De Hoge Raad stelt echter hoge eisen aan het oordeel van de rechter dat sprake is van een dergelijke ontwikkeling van een overeenkomst tot een overeenkomst van maatschap.7

–

Ten slotte is sprake van een tweetal recente uitspraken met betrekking tot een scheepvaartfonds en de vraag of participanten daarin aanspraak konden maken op ondernemersfaciliteiten. Hiervoor was onder meer vereist dat een participant rechtstreeks verbonden moest worden voor de verbintenissen van de scheepvaartonderneming, hetgeen (onder andere) het geval zou zijn indien het fonds gekwalificeerd kon worden als maatschap. Hof Arnhem-Leeuwarden8 oordeelde, onder verwijzing naar het hiervoor aangehaalde Union II-arrest, dat door het toetreden van de participanten tot het fonds een maatschapsovereenkomst tussen hen tot stand kwam. Zoals de Hoge Raad reeds oordeelde is hiervoor niet relevant dat de participanten zich niet rechtstreeks tot elkaar gericht hebben, maar is voldoende dat zij hun wil tot deelneming kenbaar hebben gemaakt door het nemen van een participatie. De omstandigheid dat blijkens de fondsvoorwaarden de participanten geen onderlinge samenwerking beoogden, doet in de ogen van het hof aan het voorgaande niet af. De Hoge Raad heeft dit oordeel van het hof gesanctioneerd. Dit oordeel bevestigt derhalve dat het al dan niet aanwezig zijn van een maatschap een kwestie is van substance over form.

A-G Niessen gaat in zijn conclusies bij deze arresten nog in op een aantal punten, die bij de (summiere) behandeling door de Hoge Raad niet aan de orde gekomen zijn. In dit verband concludeert hij (onder meer) dat een samenwerkingsverband dat voldoet aan de materiële vereisten van een maatschap, als zodanig moet worden gekwalificeerd, ongeacht wat partijen zelf hebben opgemerkt over de kwalificatie van hun samenwerkingsverband. Desalniettemin is de A-G van mening dat een rechterlijk oordeel, dat sprake is van een maatschap in weerwil van een expliciete vermelding dat hiervan geen sprake is in de overeenkomst, aan hoge eisen dient te voldoen.9

Uit deze jurisprudentie volgt mijns inziens dat de drempel voor het constateren van een maatschap niet heel hoog is. De aanwezigheid hiervan kan worden afgeleid uit de feiten en omstandigheden van een geval, waaronder de (geobjectiveerde) gedragingen van partijen. Daarbij is niet vereist dat de maten zich bij toetreding tot de maatschapsovereenkomst tot elkaar richten, maar volstaat dat deze wil hiertoe impliciet volgt uit acceptatie van de voorwaarden van de overeenkomst. Voorts is denkbaar dat een overeenkomst die van oorsprong geen maatschapsovereenkomst is, daar op een later moment in overgaat. Bij de beoordeling of sprake is van een maatschap, zijn bovendien de materiële omstandigheden doorslaggevend en niet de kwalificatie die partijen zelf aan hun overeenkomst hebben gegeven; de expliciete bepaling in de overeenkomst dat van een maatschap geen sprake is, staat er niet aan in de weg om deze toch als zodanig aan te merken. Wel is een actieve samenwerking tussen de maten vereist en hoewel de Hoge Raad hieraan geen hele hoge eisen lijkt te stellen, impliceert dit naar mijn mening dat alle maten in enige wijze betrokken zijn bij de besluitvoering met betrekking tot het door de maatschap te voeren beleid, bijvoorbeeld in de vorm van een vergadering van maten/participanten.10 Voor de voor een maatschap vereiste samenwerking is derhalve noodzakelijk dat sprake is van (i) de al dan niet impliciete wil van de maten om met elkaar samen te werken, welke zich (ii) uit in ten minste een bepaalde zeggenschap van deze maten over het beleid van de maatschap.

Het lijkt mij in het geval van certificering niet ondenkbaar dat onder omstandigheden sprake is van een maatschap. Dat zal echter niet zozeer het geval zijn bij certificering tot behoud van het familievermogen, omdat het oogmerk van de certificaathouders dan niet zal zijn om met elkaar een samenwerking aan te gaan.11 Het beheer en behoud van het gecertificeerde vermogen zullen in een dergelijk geval voorop staan en niet de onderlinge verhouding tussen de participanten. In het geval van één insteller komt daarbij dat in de initiële situatie slechts sprake is van één partij naast de STAK. Men kan zich dan (en in het algemeen) afvragen of de STAK zelf partij kan zijn bij een eventuele maatschapsovereenkomst. Mijns inziens is dit gezien de rol van de STAK bij certificering echter niet het geval: de functie van de STAK is de uitvoering van het beheer van het gecertificeerde vermogen en niet samenwerking met de certificaathouders. Bovendien ontvangt de STAK bij een certificering in de familiesfeer slechts een vergoeding van de kosten en deelt zij dus niet in een eventueel vermogensrechtelijk voordeel (zie nader hieronder voor dit vereiste). Reeds daarom kan ten aanzien van de STAK dus geen sprake zijn van een overeenkomst van maatschap.

Bij certificering die begint met één insteller speelt bovendien het volgende. Zoals opgemerkt is in deze beginsituatie slechts sprake van één certificaathouder, zodat de kwalificatie als maatschap zich niet voor kan doen. Op enig moment zullen er evenwel meer certificaathouders zijn, omdat de certificaten geschonken worden door de insteller, of omdat deze vererven. Daarmee is echter nog geen sprake van een wil tot samenwerking tussen deze nieuwe certificaathouders. Op zich is niet uitgesloten dat een overeenkomst overgaat in een maatschap of dat andere partijen hierbij betrokken raken en hun wil zich op de voor een maatschap vereiste samenwerking gaat richten. Het gaat mij echter te ver om de certificeringsovereenkomst op grond van de enkele wijziging in de certificaathouders te herkwalificeren tot maatschap, zonder dat heel expliciet blijkt van een wil tot zodanige samenwerking tussen de nieuwe certificaathouders. De Hoge Raad stelt gezien zijn arrest van 2 september 2011, NJ 2012/75, ook hoge eisen aan een dergelijke ontwikkeling van een overeenkomst tot maatschap. Deze ontwikkeling zal zich behoudens specifieke omstandigheden in familiale context mijns inziens dan ook niet voordoen.12 De enkele toetreding tot de certificeringsovereenkomst door het aanvaarden van een schenking of verkrijging krachtens erfrecht, en daarmee het aanvaarden dat men in een contractuele verhouding tot één of meer anderen komt te staan, is naar mijn mening in elk geval niet voldoende om aan te nemen dat deze contractuele verhouding vanaf dat moment ook gericht is op een onderlinge samenwerking die voordien niet aanwezig was.

Daarnaast kan bij certificering in de familiesfeer het volgende spelen. Enigszins afhankelijk van hoeveel vertrouwen de insteller heeft in de capaciteiten van de beoogde verkrijgers van de certificaten, kunnen de administratievoorwaarden zeer stringent opgesteld zijn. De certificaathouders zullen dan weinig zeggenschap hebben ter zake van het beleid van de STAK ter zake van het gecertificeerde vermogen, of wellicht geheel geen zeggenschap. Aangezien de actieve samenwerking, noodzakelijk voor een maatschap, ten minste enige invloed op dit beleid vereist, kan de mate waarin de administratievoorwaarden de certificaathouders dergelijke invloed onthouden reeds in de weg staan aan de kwalificatie van de certificeringsovereenkomst als maatschap.13 De enkele omstandigheid dat de certificaathouders rechten hebben ter bescherming van hun eigen positie, zoals het kunnen tegenhouden van een wijziging van de administratievoorwaarden, is daarbij mijns inziens in elk geval niet voldoende, omdat iedere zeggenschap ter zake van het beheer van het gecertificeerde vermogen dan ontbreekt.

Een laatste factor is ten slotte de wijze waarop de certificaten uitgegeven zijn tegenover het gecertificeerde vermogen. Daarbij zijn een aantal varianten denkbaar, zoals: (a) één certificaat tegenover een (specifiek) vermogensbestanddeel, bijvoorbeeld voor één aandeel, (b) als variant hierop: meerdere certificaten tegenover één vermogensbestanddeel, bijvoorbeeld tien certificaten voor één aandeel of (c) certificaten die recht geven op een evenredig aandeel in het gehele vermogen het gehele gecertificeerde vermogen, bijvoorbeeld 100 certificaten die ieder een aandeel van 1% van de economische waarde van een gecertificeerde beleggingsportefeuille vertegenwoordigen. De aard van het gecertificeerde vermogen zal een rol spelen bij de opzet die gekozen wordt. Bij een directe band tussen een certificaat en een specifiek vermogensbestanddeel is in mijn ogen moeilijk vol te houden dat sprake is van (een oogmerk gericht op) voor gezamenlijke rekening voordeel behalen. Dit wordt des te meer zichtbaar indien bijvoorbeeld certificaten A zijn uitgegeven voor aandelen A en certificaten B voor aandelen B. De economisch positie van certificaathouder A staat dan los van die van certificaathouder B, behoudens de, mijns inziens onwaarschijnlijke, situatie dat aan één of beide aandelen een schuld gekoppeld is. Dan kan zich het geval voordoen dat het saldo van aandelen en schuld van bijvoorbeeld positie A negatief wordt, zodat (deels) verhaal op de aandelen B plaats kan vinden. Zelfs dit risico hoeft naar mijn mening echter nog niet met zich te brengen dat voor gezamenlijke rekening gehandeld wordt. Bij certificaten die recht geven op een evenredig aandeel in het gecertificeerde vermogen kan het element van handelen voor gemene rekening zich uiteraard wel voordoen.

Concluderend lijkt het mij in het algemeen wel denkbaar dat sprake is van een wil tot samenwerking met oog op het voor gemeenschappelijke rekening behalen van vermogensrechtelijk voordeel bij de certificaathouders, terwijl tevens sprake is van voldoende invloed van die certificaathouders op het beleid van de STAK om invulling te geven aan de voor een maatschap benodigde actieve samenwerking. Uiteraard is het een kwestie van beoordeling per geval, maar dit zal zich naar mijn mening in principe niet voordoen bij een certificering in de familiesfeer. Een dergelijke situatie lijkt mij eerder aannemelijk bij een overeenkomst die meer trekken heeft van een beleggingsfonds, dat wil zeggen direct opgezet tussen meerdere participanten en niet met als primaire oogmerk beheer, maar juist het gezamenlijk, en in gezamenlijk overleg, beleggen van de samengebrachte gelden.14 De omstandigheid dat partijen expliciet in de certificeringsovereenkomst opnemen dat géén sprake is van een maatschap kan ten slotte wel een indicatie zijn, maar dit is niet doorslaggevend: als naar de materiële kenmerken van de overeenkomst sprake is van een maatschap, dient de overeenkomst ook als zodanig te worden gekwalificeerd.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.