Einde inhoudsopgave
Aftrek van BTW als (belaste) omzet ontbreekt (FM nr. 134) 2010/5.4.2.2a
5.4.2.2a De goederen worden (nog) niet in gebruik genomen
dr. S.T.M. Beelen, datum 01-03-2010
- Datum
01-03-2010
- Auteur
dr. S.T.M. Beelen
- JCDI
JCDI:ADS301966:1
- Vakgebied(en)
Omzetbelasting / Algemeen
Omzetbelasting / Aftrek en teruggaaf
Europees belastingrecht / Richtlijnen EU
Voetnoten
Voetnoten
Het lijkt erop dat de staatssecretaris moeite heeft met BNB 2009/188. In het Besluit van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M (Omzetbelasting. Levering en verhuur van onroerende zaken) zegt hij over dit arrest het volgende: ‘Bij een onroerende zaak die voor de belastingheffing bestaat uit meerdere zelfstandig te gebruiken of te exploiteren gedeelten (een zogenoemde deelbare zaak), vindt de ingebruikneming gefaseerd plaats en wel per in gebruik genomen zelfstandig deel van de zaak. Naar mijn mening biedt het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, nr. 43.011, ruimte voor deze uitleg. Te denken valt aan een nieuw kantoorgebouw dat bestaat uit meerdere zelfstandig te gebruiken verdiepingen, die fasegewijs in gebruik worden genomen. De gemeenschappelijk gebruikte ruimtes in zo’n kantoorpand (zoals de entree, receptie, liften, kantine e.d.) worden voor het eerst in gebruik genomen op het moment dat de eerste (zelfstandige) verdieping van het pand voor het eerst duurzaam in gebruik wordt genomen.’ Dit standpunt wijkt naar mijn mening in ieder geval duidelijk af van het standpunt dat de Hoge Raad inneemt inzake de ingebruikneming in de zin van art. 3, lid 1, letter h, van de wet (thans art. 3, lid 3, letter b).
Deze goedkeuring geldt niet voor de optie voor een belaste levering. De goedkeuring luidt als volgt: ‘Uit het vijfde, zesde en achtste lid van artikel 6a van de uitvoeringsbeschikking blijkt dat de huurder de onroerende zaak moet gaan gebruiken in het jaar waarin hij deze is gaan huren (de zogenoemde wettelijke referentieperiode). In de gevallen dat de feitelijke ingebruikname van een onroerende zaak door de huurder pas plaats vindt ná het boekjaar waarin hij de zaak is gaan huren, keur ik goed dat voor de in de hiervoor genoemde artikelleden opgenomen zinsnede ‘is gaan huren’ wordt gelezen: ‘is gaan gebruiken’. Hierbij gelden de volgende voorwaarden: – de huurder gebruikt de betrokken onroerende zaak ten minste gedurende een aaneengesloten periode van zes maanden; en – de huurder voldoet in het boekjaar dat hij de onroerende zaak feitelijk in gebruik neemt aan de 90%-norm; en – de verhuurder stemt ermee in dat de naheffingstermijn en de termijn waarin de aftrek van belasting ter zake van de verhuurde onroerende zaak wordt herzien, pas ingaat in het boekjaar dat de huurder de onroerende zaak feitelijk gaat gebruiken. De instemming van de verhuurder moet blijken door middel van een verklaring die de verhuurder aan de bevoegde inspecteur toezendt.’
De wijziging van art. 15 heeft naar mijn mening geen gevolgen voor de aftrek van voorbelasting van (nog) niet in gebruik genomen investeringsgoederen. Ik verwijs hiervoor dus naar hetgeen ik heb opgemerkt in onderdeel 5.4.2.1a. In zijn noot onder HR 12 september 2008, nr. 43 011, BNB 2009/1881, zegt Van Kesteren het volgende, in bewoordingen die een wijdere strekking hebben dan enkel de in het arrest aan de orde zijnde casus:
De vraag moet nog worden beantwoord of het oordeel hetzelfde zou luiden onder de tekst van de Wet OB 1968 na 1 januari 2007. Dat is niet helemaal duidelijk maar ik vermoed dat er weinig verandert. Na genoemde datum is aftrek nog uitsluitend mogelijk als het goed wordt gebezigd voor belaste prestaties of dat het wordt bestemd voor belaste prestaties. Voor zover het goed niet wordt gebruikt staat derhalve niet (onmiddellijk) vast dat het goed (geheel) voor belaste prestaties is bestemd. Bestemmen voor belast gebruik lijkt mij meer dan hopen dat het gedeelte belast zal worden gebruikt, met andere woorden: ’bestemmen’ moet aan een zwaardere eis voldoen en is enigszins objectief. Een meegegeven ’bestemming’ die indruist tegen bijv. de aard van het goed (bijv. woningen, uitzonderingen daargelaten) zal niet als een juiste bestemming conform art. 15, vierde lid, Wet OB 1968 hoeven te worden aanvaard door de Belastingdienst. Daar waar de aard van het goed c.q. wettelijke regels belast gebruik niet onmogelijk maken kan een ondernemer niet gemakkelijk worden tegengeworpen dat hij het (gedeelte van) het goed voor belast gebruik heeft bestemd of heeft kunnen bestemmen.
In verband met de economische crisis en de daardoor toegenomen leegstand heeft de staatssecretaris in par. 7.3.7. van het Besluit van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M, de hiervoor in onderdeel 5.4.2.1a besproken beperking van het keuzerecht om te opteren bij verhuur (art. 6a, Uitvoeringsbeschikking OB) aanmerkelijk verzacht.2