12.2.4.3 Toegerekende stemrechten

Een andere vraag is of de toerekening zich uitstrekt tot stemrechten die aan een van de samenwerkende partijen worden toegerekend uit hoofde van haar verhouding tot een derde. Het antwoord is afhankelijk van de desbetreffende verhouding tot die derde.

Stel: A handelt in onderling overleg met B, die op zijn beurt weer in onderling overleg handelt met C. A, B en C houden ieder 10% van de stemrechten in de doelvennootschap.

De aan B toegerekende stemrechten van C zijn niet zonder meer aan A toe te rekenen. Daarvoor is nodig dat A en C in onderling overleg handelen. Of dat het geval is, kan onder meer blijken uit het feit dat de afspraak A-B een kopie is van de afspraak B-C, zoals de Franse toezichthouder besliste.1 Zeker naarmate het aantal betrokkenen groter is, lijkt mij dat aan die omstandigheid minder betekenis toekomt omdat in die omstandigheden het gebruik van min of meer gestandaardiseerde afspraken eerder uit efficiency-oogpunt zal geschieden dan vanuit de wens om de biedplicht te omzeilen. Een geval waarin standaard-afspraken worden gehanteerd betreft irrevocables, waarbij aandeelhouders aan de bieder de toezegging doen om hun stukken aan te melden onder het bod en waarin vaak stemafspraken worden gemaakt voor de periode tot aan gestanddoening van het bod; overigens is er een vrijstelling van de biedplicht van toepassing in dit geval (zie nader § 15.2.10). Hoe dat ook zij, onderling overleg kan niet worden aangenomen tussen de verschillende aandeelhouders die met de bieder een irrevocable zijn aangegaan op grond van het enkele feit dat dat steeds onder dezelfde voorwaarden is geschiedt en worden de stemrechten van de verschillende aandeelhouders die aan de bieder worden toegerekend niet ook aan andere “toezeggende” aandeelhouders toegerekend. In het onderstaande leidt dat ertoe dat de bieder 10% + (3x10%) = 40% houdt, terwijl A, B en C 10% + 10% = 20% houden.

Stel nu dat C een 100%-dochter is van B. In dat geval worden de stemrechten wel toegerekend aan A (via B). Het verschil met het hiervoor genoemde “normaaltype” acting in concert schuilt in het onweerlegbare vermoeden van onderling tussen B en C. De stemrechten van C worden sowieso aan B toegerekend vanwege de tussen hen bestaande afhankelijkheidsverhouding. Aangenomen mag worden dat de afspraak tussen A en B tevens ziet op de door B indirect – via C – gehouden stemrechten.2 Ik zie geen bezwaar tegen de mogelijkheid van tegenbewijs. Bij de beoordeling daarvan zal uiteraard op alle omstandigheden van het geval gelet moeten worden; het enkele feit dat de overeenkomst tussen A en B is aangegaan en expliciet niet ziet op de stemrechten van C is niet doorslaggevend (vgl. hierna).