5.4.5 Homologatie van het akkoord

Wanneer in alle stemklassen voor het akkoord is gestemd, dan wel voldaan is aan de drie vereisten voor een cross class cramdown – het Obstruktionsverbot (zie par. 5.4.6) – besluit de rechter over de homologatie van het akkoord.1 De rechter moet de homologatie ambtshalve weigeren in twee gevallen, te weten wanneer (i) sprake is van een wezenlijke schending van de bepalingen ten aanzien van de inhoud van een akkoord en de procedurele behandeling van het akkoord en deze schending niet meer kan worden hersteld of wanneer (ii) de aanname van het akkoord unlauter tot stand is gekomen.2

De eerste weigeringsgrond omvat een toetsing van de (hiervoor besproken) bepalingen uit de Insolvenzordnung die zien op de inhoud van een akkoord en de procedurele aspecten ervan.3 Van een wezenlijke schending van een bepaling is sprake wanneer de schending invloed had kunnen hebben op de aanname van het akkoord en zou kunnen resulteren in een andere stemuitslag.4 Een schending van de bepalingen ten aanzien van de vereiste stemmeerderheden binnen de stemklassen of een cross class cramdown is per definitie een wezenlijke schending. De rechter moet de homologatie weigeren wanneer herstel van de wezenlijke schending niet meer mogelijk is. Wanneer pas na de stemming een schending (bijvoorbeeld foutieve financiële gegevens) wordt ontdekt en het waarschijnlijk is dat in een stemklasse de stemmeerderheid niet tot stand zou zijn gekomen wanneer de leden op de hoogte waren geweest van het gebrek, kan de rechter een deel van de akkoordprocedure heropenen en bijvoorbeeld een nieuwe stemvergadering of nieuwe stemvergaderingen bijeenroepen.5 Wordt de stemmeerderheid binnen een stemklasse in de nieuwe stemvergadering niet behaald, dan kan de rechter toetsen of voldaan is aan de cross class cramdown vereisten.

De tweede weigeringsgrond houdt in dat de aanname van een akkoord niet unlauter tot stand mag zijn gekomen, dat wil zeggen niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid (Treu und Glauben) tot stand mag zijn gekomen.6 In tegenstelling tot de zojuist besproken eerste weigeringsgrond is enkel sprake van strijd met de redelijkheid en billijkheid wanneer de aanname van het akkoord daadwerkelijk is beïnvloed. In het bijzonder is de begunstiging van een schuldeiser of een aandeelhouder ten opzichte van de andere schuldeisers of aandeelhouders niet toegestaan. Het belangrijkste voorbeeld hiervan is stemmenkoop.7 Deze weigeringsgrond is vergelijkbaar met de weigeringsgrond in de surseanceakkoordregeling en de WHOA; de rechter moet de homologatie van het akkoord weigeren wanneer een akkoord met behulp van oneerlijke middelen tot stand is gekomen.8

Naast deze twee ambtshalve weigeringsgronden, homologeert de rechter het akkoord niet wanneer een bij het akkoord betrokken aandeelhouder of schuldeiser hierom verzoekt omdat hij onder het akkoord slechter af is dan zonder het akkoord.9 De situatie zonder het akkoord is de liquidatie van de vennootschap, piecemeal of going concern.10 Dit betreft de best interest test. De best interest test komt in paragraaf 5.4.6.1 verder aan bod in het kader van een cross class cramdown. Waar de rechter altijd moet toetsen of de leden van een tegenstemmende stemklasse niet slechter af zijn onder het akkoord dan zonder het akkoord, hoeft de rechter enkel op verzoek te toetsen of binnen een voorstemmende stemklasse een aandeelhouder of een schuldeiser niet slechter af is. De Duitse akkoordprocedure voldoet op dit punt deels aan de Richtlijn. De Richtlijn hanteert namelijk een ‘piepsysteem’ voor de best interest test bij zowel een enkele cramdown als een cross class cramdown.11 De WHOA volgt de Richtlijn wel geheel op dit punt.12

Aandeelhouders en schuldeisers die tegen het akkoord zijn, mogen verzoeken om de minderheidsbescherming die de best interest test biedt. Zij moeten uiterlijk bij de stemming over het akkoord aangeven dat zij tegen het akkoord zijn.13 Het hoeft dus niet per se tegenstemmende aandeelhouders en schuldeisers te betreffen.14 Zo mogen ook schuldeisers met betwiste vorderingen die niet stemgerechtigd zijn, zich beroepen op de minderheidsbescherming.15 Een vergelijkbare benadering hanteert de WHOA: aandeelhouders of schuldeisers die niet hebben ingestemd met het akkoord of ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten, mogen een beroep doen op de best interest test.16 Aandeelhouders en schuldeisers die vóór het akkoord hebben gestemd, maar zich vervolgens bedenken, mogen geen beroep doen op de best interest test.17 De aandeelhouder of de schuldeiser die tegen het akkoord is, moet aannemelijk maken dat hij door het akkoord waarschijnlijk in een slechtere situatie komt te verkeren dan zonder het akkoord. Dit dient uiterlijk bij de stemming over het akkoord te geschieden.18 De situatie zonder het akkoord is, zoals reeds aangegeven, het liquidatiescenario (going concern of piecemeal). Een aandeelhouder zal bij liquidatie vrijwel altijd geen uitkering ontvangen en dus niet slechter af zijn onder het akkoord dan zonder het akkoord.19

Overigens biedt de Insolvenzordnung de mogelijkheid dat in het akkoord middelen (geld, borg of garantie) worden opgenomen voor het geval dat sprake is van een schending van de best interest test.20 Wanneer een schuldeiser of een aandeelhouder aannemelijk maakt dat hij slechter af is onder het akkoord, kan hij uit deze middelen in eenzelfde positie worden gebracht als hij zou zijn bij liquidatie van de vennootschap. Hierdoor is de homologatie van het akkoord alsnog mogelijk.

Wanneer de twee ambtshalve weigeringsgronden zich niet voordoen en geen beroep is gedaan op de minderheidsbescherming, dan wel dit niet slaagde, moet de rechter het akkoord homologeren. De rechter komt geen discretionaire bevoegdheid toe.21 Dit leidt tot duidelijkheid voor partijen: zij weten waar ze aan toe zijn wanneer de gronden afwezig zijn, namelijk de homologatie van het akkoord.22