5.4.6 Obstruktionsverbot

Ook wanneer de vereiste stemmeerderheid binnen een stemklasse niet is behaald, kan een akkoord tot stand komen. Duitsland kent, in tegenstelling tot Engeland, een cross class cramdown van stemklassen. Een cross class cramdown achtte de Duitse wetgever nodig omdat in de weigering van een stemklasse misbruik kan schuilen.1 Een stemklasse waarin de meerderheid van de leden heeft tegengestemd, heeft alsnog ‘fictief’ met het Insolvenzplan ingestemd wanneer (i) de leden van de stemklasse naar verwachting niet slechter af zijn onder het akkoord dan zonder het akkoord (best interest test), (ii) de leden van de stemklasse een passende aanspraak hebben op de economische waarde die onder het Insolvenzplan aan de betrokkenen toekomt en (iii) de meerderheid van de stemklassen met de vereiste stemmeerderheden voor het akkoord heeft gestemd.2 Dit heet het zogenoemde Obstruktionsverbot. Het Obstruktionsverbot zorgt ervoor dat out of the money aandeelhouders en schuldeisers de totstandkoming van een bindend akkoord niet kunnen blokkeren. In Engeland is omzeiling van een tegenstemmende klasse van out of the money aandeelhouders en schuldeisers enkel mogelijk via een zogenoemde transfer scheme.3

De drie genoemde cumulatieve vereisten voor een cross class cramdown (het Obstruktionsverbot) komen hieronder afzonderlijk aan bod. Het eerste vereiste, de best interest test, geldt niet alleen voor een cross class cramdown. De best interest test biedt, zoals hiervoor vermeld, ook bescherming voor de minderheid binnen een voorstemmende stemklasse (een ‘normale’ cramdown). De rechter dient alle drie de vereisten voor de cross class cramdown te toetsen. Op dit punt verschilt de Duitse akkoordprocedure met de WHOA, waar de rechter alleen op verzoek van een niet-instemmende schuldeiser of aandeelhouder uit de niet-instemmende klasse de cross class cramdown vereisten toetst.4 De Duitse procedure kent een grote mate van rechterlijke betrokkenheid.