6.3.4.5 ‘Uitzendketenregeling’: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

Als we ervan uitgaan dat fase A 52 gewerkte weken duurt, daarna de ketenregeling ingaat en deze 48 maanden duurt, worden uitzendwerkgevers pas na minimaal vijf jaar voor de keuze gesteld een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd overeen te komen of afscheid te nemen van de werknemer. De verschillende fasen met de verschillende mate van ontslagbescherming stellen de uitzendwerkgever in staat om zijn activiteiten uit te kunnen voeren. Zo overwoog ik al eerder dat ik daarom de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting in de eerste fase – één jaar – een gerechtvaardigd personeelsbeleid acht. Niet in te zien is waarom het voor het kunnen uitoefenen van de activiteiten van de werkgever vereist is dat pas na vijf jaar een vast contract hoeft te worden aangeboden. Immers, ook in drie jaar kan de uitzendwerkgever zich een beeld vormen van de wijze waarop de uitzendkracht functioneert en inzetbaar is. Juist omdat een uitzendwerkgever steeds veel mogelijkheden heeft om een uitzendkracht bij verschillende werkgevers te plaatsen, kan bij een minder succesvolle terbeschikkingstelling worden overgegaan tot terbeschikkingstelling bij een andere inlener. Als blijkt dat de werknemer echt niet meer inzetbaar is, staat het reguliere ontslagrecht ter beschikking. Een afnemende vraag naar uitzendkrachten door een veranderende economie, wordt bovendien ondervangen door de Ontslagregeling. Daaruit volgt immers dat de a-grond voor uitzendwerkgevers eerder voldragen is dan voor reguliere werkgevers; als na beëindiging van een inlening duidelijk is dat de inlener de arbeidskracht binnen 26 weken geen vergelijkbaar werk zal bieden en de werkgever een maand herplaatsingsinspanningen heeft verricht, kan de werkgever opzeggen op grond van de a-grond. Kortom, de ruimere ketenregeling is niet noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen. De ongelijke behandeling van uitzendkrachten en werknemers van de inlener ten aanzien van de ketenregeling is geen gerechtvaardigd personeelsbeleid van het uitzendbureau.

Opheffen van deze ongelijke behandeling zou neerkomen op het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zodra de uitzendkracht drie jaar in dienst is, of eerder, indien meer dan drie uitzendovereenkomsten zijn overeengekomen. De overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat dan tussen uitzendbureau en uitzendwerknemer. In 2020 oordeelde de Rechtbank Limburg echter dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een uitlener geen zekerheid betekent. De rechtbank wees erop dat het doel van de Uitzendrichtlijn onder andere is om toegang tot vast werk voor uitzendwerknemers te verbeteren, waarbij vast werk moet worden geïnterpreteerd als zekerheid om werkzaam te zijn op een vaste locatie, voor een vaste werkgever en onder vaste arbeidsomstandigheden.1

Hoewel in de inleiding aangegeven is dat de ontslagbescherming bepaald wordt door de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsrelaties op basis waarvan wordt gewerkt, acht ik een uitstapje hier noodzakelijk. De vraag rijst namelijk of volledig gelijke behandeling van uitzendkrachten en werknemers van de inlener niet vereist dat een uitzendkracht na drie jaar (of meer dan drie terbeschikkingstellingen) bij dezelfde inlener een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) moet worden aangeboden door deze inlener. Dit vraagstuk vormt onderdeel van een discussie over de vraag of aan inlening tijdelijkheidseisen gesteld dienen te worden.