424 Kanttekeningen bij de gekozen peilmomenten

Er kunnen vraagtekens gezet worden bij de gekozen peilmomenten. Allereerst omdat de periode van vier weken arbitrair is.1 Daarnaast gaat aan de ingrijpende beslissingen waarop art. 2:135 lid 7 (oud) BW zag veelal een langdurig proces vooraf. Het bekend raken van de markt met het voornemen tot het doen van een openbaar bod of de wens om te fuseren loopt in de praktijk veelal niet gelijk met het gekozen peilmoment. Zo was het eerste peilmoment bij de fusie afhankelijk van de dag van de aankondiging van het fusievoorstel. In de praktijk zal het voornemen tot fuseren echter op een eerder tijdstip door middel van een persbericht openbaar zijn gemaakt, met op dat moment beïnvloeding van de koers tot gevolg. Het voornemen van een openbaar bod kan uitlekken voordat het bod officieel is aangekondigd. En ook de verplichting tot onverwijlde bekendmaking van koersgevoelige informatie op grond van de Wft kan ervoor zorgen dat de markt reeds bekend is met het voornemen van een ‘major corporate event’ voordat de algemene vergadering bijeen wordt geroepen, bijvoorbeeld ter goedkeuring van een 107a-besluit. Hierdoor kan het voorkomen dat de bestuurder alsnog (aanzienlijk) kan profiteren van een waardestijging, doordat deze stijging buiten de periode valt die de peilmomenten van art. 2:135 lid 7 BW beslaan.

De commissie die tot taak had art. 2:135 lid 7 BW te evalueren, merkt op dat aansluiting bij een eerder peilmoment ook geen oplossing biedt, aangezien het tijdsbestek tussen het eerste en tweede peilmoment dan langer wordt. Hierdoor neemt de kans toe dat het koersverloop in de tussentijd wordt beïnvloed door andere gebeurtenissen dan die welke verband houden met art. 2:135 lid 7 BW. De aanwezigheid van deze andere gebeurtenissen ondergraaft de rechtvaardiging van de aan de afroomregeling ten grondslag liggende toerekening van de koerswijziging in de peilperiode aan het bestuursbesluit met betrekking tot het major corporate event.2

De keuze voor arbitraire, rigide peilmomenten bergt altijd het gevaar in zich dat toepassing van een artikel zoals art. 2:135 lid 7 (oud) BW zal leiden tot een onvolmaakte uitkomst. Om tot een regeling te komen die aansluit bij de werkelijkheid zal gekozen moeten worden voor het verlenen van een discretionaire bevoegdheid aan de raad van commissarissen om de waardestijging te bepalen.3