428 Een nieuwe afroomregeling?

Als we de balans opmaken na enkele jaren art. 2:135 lid 7 (oud) BW, dan zijn de vruchten wrang en de lasten groot. De wetgever doet er goed aan om dit lid geen nieuw leven meer in te blazen.1

Uit de brief aan de Tweede Kamer over de voortgang van de modernisering van het ondernemingsrecht volgt dat de regering de conclusies deelt dat de afroomregeling te complex was. Zij is dan ook voornemens op korte termijn met een effectievere regeling te komen. Daarbij wordt onder meer gedacht aan het toekennen van de bevoegdheid (en dus niet het opleggen van de verplichting) aan de raad van commissarissen tot aanpassing van de bezoldiging in het kader van belangrijke besluiten, zoals overnames.2 Bij een dergelijke regeling zou ik de volgende kanttekeningen willen plaatsen.

Allereerst lijkt het mij onmogelijk om een sluitende regeling te verwezenlijken, wanneer het artikel twee heren moet dienen: (i) een zuivere besluitvorming en (ii) het ontzeggen van koerswinsten aan bestuurders vanwege een ingrijpende vennootschappelijke gebeurtenis. In de brief aan de Tweede Kamer wordt slechts gesproken over een effectieve regeling met als doel het tegengaan van prikkels tot oneigenlijke oordeelsvorming.3 Daaruit mag echter geenszins worden afgeleid dat de regering de keuze heeft gemaakt om bij het vormgeven van een effectieve regeling één van beide doelen voor ogen te houden. Een keuze, die mijns inziens wel gemaakt zal moeten worden. Het doel van de regeling kleurt immers de maatstaf voor de toepassing van de aanpassingsbevoegdheid door de raad van commissarissen.

Ten tweede zal het doel – ongeacht voor welk van beide wordt gekozen – nooit geheel bereikt kunnen worden als de bevoegdheid van de raad van commissarissen beperkt is tot het aanpassen van de toekomstige bezoldiging van de bestuurder. Deze bezoldiging kan immers slechts worden gereduceerd tot nihil. Indien het gehele persoonlijk financieel belang van de bestuurder bij het welslagen van een vennootschappelijke gebeurtenis groter is dan zijn toekomstige bezoldiging, dan is de regeling alsnog niet effectief. Naarmate de regeling echter ruimer is, neemt ook de kans toe dat deze regeling in strijd is met art. 1 EP.

Mijns inziens doet de wetgever er goed aan om per doel te bedenken of een aparte regeling noodzakelijk is. Voor het bewerkstelligen van een zuivere besluitvorming kan naar mijn mening het best aansluiting worden gezocht bij de bestaande regelingen die belangenvermenging moeten voorkomen. Geëxpliciteerd zou kunnen worden dat een bestuurder met een (substantieel) financieel persoonlijk belang – bijvoorbeeld gedefinieerd in verhouding tot zijn vaste bezoldiging – bij het slagen van één van de genoemde vennootschappelijke gebeurtenissen in beginsel een tegenstrijdig belang heeft en zich aan de besluitvorming dient te onttrekken. Het geheel willen wegnemen van een mogelijk tegenstrijdig belang is mijns inziens ongewenst en zal leiden tot een draconische regeling die nimmer volledig effectief zal zijn.

De vraag of een bestuurder mag verdienen aan een majeure vennootschappelijke gebeurtenis is van rechtspolitieke aard. Mijns inziens hoort het wettelijk afromen van dergelijke winsten niet thuis in het vennootschapsrecht. Het is in de eerste plaats aan de vennootschap zelf om te beslissen of bestuurders (en commissarissen) substantiële winsten op de korte termijn zouden mogen ontvangen vanwege het welslagen van een voor de vennootschap ingrijpende gebeurtenis.

Vorenstaande laat onverlet dat de combinatie van bezoldiging, aandelenbezit en majeure vennootschappelijke gebeurtenissen een aandachtspunt zou moeten zijn bij beursgenoteerde ondernemingen. Weliswaar hoeft het houden van (belonings)aandelen voor de lange termijn, ook binnen het stakeholdersmodel zoals wij dat in Nederland kennen, niet direct strijdig te zijn met het streven naar lange termijn waardecreatie. In veel gevallen zal lange termijn aandeelhouderswaarde en lange termijn waardecreatie synchroon lopen.4 Aandacht is echter geboden op de momenten waarop de verschillende waarden uit elkaar (kunnen) gaan lopen. Hiervan is bij uitstek sprake bij de genoemde majeure vennootschappelijke gebeurtenissen.

Bij het zoeken naar een opvolger van art. 2:135 lid 7 (oud) BW zou daarom naar mijn mening het zwaartepunt moeten liggen bij de raad van commissarissen, die een beleid vorm zou moeten vormgeven met betrekking tot de financiele prikkels van bestuurders (en commissarissen) bij voor de vennootschap ingrijpende gebeurtenissen. Dit beleid dient vooreerst te waarborgen dat er voldoende leden zijn van de raad van bestuur en/of de raad van commissarissen zonder substantieel financieel persoonlijk belang bij het welslagen van de gebeurtenis om een zuivere besluitvorming te garanderen. Verder moet het vormgeven van dit beleid de raad van commissarissen aanzetten na te denken over de functie die een bezoldiging, uitgekeerd in aandelen of aandelengerelateerde instrumenten, vervult onder de gewijzigde omstandigheden.

Om aan het eerste doel tegemoet te komen zal een dergelijk beleid zowel de aandelen en aandelengerelateerde instrumenten betreffen die de functionaris als bezoldiging heeft ontvangen, als de aandelen en aandelengerelateerde instrumenten die de functionaris uit anderen hoofde houdt.6 Verder zal dit beleid moeten zien op andere financiele prikkels, zoals golden parachutes en overnamebonussen (van de vennootschap of de overnemende partij).

Om een zuivere besluitvorming te kunnen garanderen zou in dit beleid bijvoorbeeld kunnen worden opgenomen dat bepaalde bestuurders of commissarissen geen aandelen mogen houden in de vennootschap. Wanneer dit als onwenselijk wordt ervaren, zou ervoor kunnen worden gekozen dat de aandelen, die door een aantal (of alle) bestuurders of commissarissen worden gehouden, automatisch worden omgezet in contanten op het moment dat het ophanden zijn van een majeure vennootschappelijke gebeurtenis publiekelijk bekend wordt (eventueel onder de voorwaarde dat de gebeurtenis doorgang zal vinden).

Naast het waarborgen van een zuivere besluitvorming dient nagedacht te worden over de functie die bezoldigingsaandelen en aandelengerelateerde instrumenten gedurende hun gehele looptijd vervullen. Deze functie wijzigt veelal wanneer een ingrijpende gebeurtenis zich voordoet.10 De raad van commissarissen zou zich het recht moeten voorbehouden om de bezoldiging ook in die gevallen dienstbaar te laten zijn aan het belang van de vennootschap. In het verlengde daarvan zou eventueel een beroep gedaan kunnen worden op de eerder voorgestelde bepaling die raden van commissarissen ertoe aanzet (dan wel verplicht) om in de overeenkomst met de bestuurder een aanpassingsbevoegdheid op te nemen.11 Geëxpliciteerd kan worden dat deze aanpassingsbevoegdheid in elk geval geldt bij de genoemde majeure vennootschappelijke gebeurtenissen. Hierdoor komt de raad van commissarissen een meer op maat gesneden instrument toe. Ook kan gedacht worden aan een regeling die de raad van commissarissen aanspoort (dan wel verplicht) tot het opnemen van een plafond bij het toekennen van een bezoldiging in aandelen of opties om ongewenst hoge beloningen vanwege bepaalde (onverwachte of veranderende) situaties tegen te gaan. Ten slotte zal eveneens een standpunt moeten worden ingenomen over de toelaatbaarheid van transactiebonussen en andere vormen van variabele beloningen die afhankelijk zijn van een majeure vennootschappelijke gebeurtenis, onafhankelijk van de vraag of deze worden toegekend door de huidige vennootschap of de overnemende of verkrijgende partij.12