2.9 Voorzieningen

[84] Het enquêterecht kent twee soorten voorzieningen.1 Ten eerste worden in artikel 2:349a lid 2 BW de onmiddellijke voorzieningen genoemd. Onmiddellijke voorzieningen zijn ordemaatregelen van tijdelijke aard. Ze kunnen op korte termijn worden aangewend.2 Vaak hebben ze het karakter van noodverband: de ergste chaos kan alvast worden bedwongen, de meest pregnante misstand kan onmiddellijk worden opgeheven, interne verhoudingen kunnen worden vlot getrokken, alles in afwachting van nadere oordelen en maatregelen. Er is een grote variatie in onmiddellijke voorzieningen. Voorzieningen die relatief frequent voorkomen zijn: schorsing van een bestuurder of commissaris, benoeming van zo’n functionaris, schorsing van stemrecht op aandelen en tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer.3

[85] In zijn Versatel II-beschikking besliste de Hoge Raad dat bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris kon worden aangesteld “met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden”.4 Daaruit is afgeleid dat bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan worden afgeweken van regels van dwingend recht.5

Artikel 2:349a lid 2 BW vermeldt hoe lang deze voorzieningen kunnen voortbestaan: voor ten hoogste de duur van het geding. Een onmiddellijke voorziening eindigt dus in beginsel op het moment dat de procedure tot een einde komt. Als de eerste fase resulteert in een onderzoeksverslag, maar niet wordt gevolgd door een tweede fase, eindigt de onmiddellijke voorziening na het verstrijken van de termijn waarin een tweede fase had kunnen worden geëntameerd. Dat is de periode van de twee maanden nadat het verslag is gedeponeerd.6 Wordt er wel een tweede fase verzoek ingediend, dan kan de onmiddellijke voorziening voortduren tot het einde van de tweede fase. In de zaak e-Traction heeft de Hoge Raad uiteengezet wanneer die fase precies eindigt.7 Dat is als de (eind-) beschikking op het tweede fase-verzoek onherroepelijk wordt.8 Als echter op dat moment nog tijdelijke voorzieningen, vermeld in artikel 2:356 BW, van kracht zijn, eindigt de enquêteprocedure pas als die voorzieningen eindigen.9 Een en ander neemt niet weg dat de Ondernemingskamer bij het treffen van de onmiddellijke voorziening een eerder tijdstip van expiratie kan bepalen en ook de bevoegdheid heeft een onmiddellijke voorziening tussentijds te beëindigen.

Artikel 2:349a lid 2 BW vermeldt ook wanneer de onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen: in elke stand van het geding. De bepaling verwijst naar het in artikel 2:345 BW bedoelde eerste fase verzoek. En deze is van overeenkomstige toepassing verklaard voor de tweede fase.10 Een verzoek kan dus in elke stand van het geding in de eerste fase en de tweede fase worden gedaan. Er is verondersteld dat onmiddellijke voorzieningen tot de eindbeschikking in de tweede fase, of zelf bij die beschikking konden worden getroffen.11 In de zaak e-Traction is overwogen dat geen onmiddellijke voorzieningen meer kunnen worden getroffen nadat de enquêteprocedure is geëindigd. Men kan daarin lezen dat de maatregelen ook nog na de eindbeschikking in de tweede fase getroffen kunnen worden als de procedure dan nog niet is geëindigd.12

Een verzoek om onmiddellijke voorzieningen kan worden opgenomen in een enquêteverzoek of in een verzoek als bedoeld in artikel 2:355 BW, maar het kan ook afzonderlijk worden ingediend. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen is het noodzakelijk dat het enquêteverzoek is gedaan, maar er hoeft nog niet op te zijn beslist.13 In spoedeisende gevallen kunnen onmiddellijke voorzieningen op voorhand worden toegewezen.14 Daarvoor vereist de wet dat er naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken van de rechtspersoon te twijfelen.15 Van deze bevoegdheid moet terughoudend gebruik worden gemaakt.16

De onmiddellijke voorziening, hoewel zelf tijdelijk van duur en voorlopig van aard, kan gevolgen hebben die onomkeerbaar zijn. Dat is afgeleid uit de Skygate-beschikking en sindsdien bevestigd, onder meer in de zaak Inter Access.17

[86] De tweede soort voorzieningen die in het enquêterecht een rol speelt, kan alleen worden getroffen in de tweede fase.18 De voorzieningen van deze tweede categorie zijn limitatief opgesomd in artikel 2:356 BW. Het zijn: schorsing of vernietiging van een besluit; schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris; tijdelijke aanstelling van zo’n functionaris; tijdelijke afwijking van een bepaling van de statuten; tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer; ontbinding van de rechtspersoon. Deze voorzieningen komen in aanmerking in geval van een enquête die gericht is op herstel van gezonde verhoudingen binnen de rechtspersoon. Voorzieningen van deze soort kunnen achterwege blijven; dan volstaat de Ondernemingskamer met de vaststelling dat van wanbeleid sprake is. Bij enquêtes gericht op opening van zaken of vaststelling van verantwoordelijkheid voor (mogelijk) wanbeleid, ligt dat laatste voor de hand. Anders dan onmiddellijke voorzieningen, zijn deze voorzieningen niet voorlopig van aard. Uit de opsomming blijkt ook dat ze niet tijdelijk hoeven zijn (ontslag, ontbinding). Met deze voorzieningen kan dus blijvend worden ingegrepen in de rechtsbetrekkingen binnen de rechtspersoon.19 De voorzieningen kunnen slechts getroffen worden als uit het verslag van de onderzoeker van wanbeleid is gebleken. Het oordeel dat van wanbeleid blijkt, is daarmee een voorwaarde voor de vaststelling van nieuwe rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon door de Ondernemingskamer.20

Deze voorzieningen worden vaak aangeduid met ‘definitieve voorzieningen’. Ook de benaming ‘tweede fase voorzieningen’ wordt wel gebruikt. In de tweede fase kunnen echter ook onmiddellijke voorzieningen worden getroffen.21 Meestal worden die niet begrepen onder ‘tweede fase voorzieningen’. De terminologie dekt de lading dus niet helemaal, althans kan verwarring wekken. De aanduiding ‘voorzieningen na enquête’ is in dat opzicht eigenlijk ook wat te ruim bemeten.22 De term ‘wanbeleid-voorziening’ ben ik nog niet tegengekomen.23 Eikelboom gebruikt de kloeke term eindvoorziening.24

[87] Voor beide categorieën voorzieningen geldt, dat de Ondernemingskamer deze niet ambtshalve kan treffen. Er is een daarop gericht verzoek nodig. Als echter eenmaal om een voorziening is verzocht, is de Ondernemingskamer niet gebonden aan de door de verzoeker beoogde voorziening(en); er kunnen dan in de beslissing andere voorzieningen uit de bus rollen.25

[88] Tot 2012 werd meestal aangenomen dat de rechtspersoon en andere belanghebbenden niet om onmiddellijke voorzieningen kunnen vragen als de verzoeker dat (nog) niet heeft gedaan, en dat de verzoeker die om onmiddellijke voorzieningen verzoekt, daarmee de weg vrij maakt voor de andere procespartijen om dat ook te doen.26 Geerts heeft verdedigd dat belanghebbenden ook om onmiddellijke voorzieningen kunnen verzoeken als de indieners van het enquêteverzoek dat niet hebben gedaan.27

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking in de zaak e-Traction bepaald dat de mogelijkheden in deze ruim zijn.28 Overwogen werd dat andere belanghebbenden dan de indieners van het enquêteverzoek of de indieners van het tweede fase verzoek om een onmiddellijke voorziening kunnen vragen. Eikelboom meent dat dit ook geldt voor maatregelen op de voet van artikel 2:356 BW. Belanghebbenden die niet kunnen verzoeken om wanbeleid vast te stellen, zouden om die maatregelen kunnen vragen, ook als niemand anders dat nog heeft gedaan.29

Partijen die een verzoek kunnen doen tot het treffen van tweede fase voorzieningen zijn: de oorspronkelijke verzoekers, dat wil zeggen de partijen die om een enquête hebben verzocht; andere enquêtegerechtigden, indien het onderzoeksverslag voor hen ter inzage ligt; de advocaat-generaal bij het gerechtshof Amsterdam.30