13.11.6 Scenario's voor verwijzing

Na deze theoretische uiteenzetting, volgen thans enkele opmerkingen over de praktijk. Ik zal dat doen aan de hand van vier scenario's. De volgende scenario's voor verwijzing kunnen naar mijn mening worden onderscheiden:1

In de eerste situatie is naar mijn mening steeds sprake van een voldoende verwijzing, omdat de forumkeuze onderdeel is van het geschrift dat de overeenkomst belichaamt, althans bij een elektronische overeenkomst direct is na te gaan. De forumkeuze maakt deel uit van de overeenkomst, ongeacht de vorm.3 Niet voldoende is een verwijzing in eerdere geschriften zonder verwijzing in de overeenkomst of de bevestiging daarvan.4Het gaat slechts om de plaats (in hetzelfde geschrift of in de elektronische overeenkomst) waar de forumkeuze zich bevindt. In wezen luidt hier de vraag: maakt de forumkeuze die is vermeld op de achterzijde of in de bijlage onderdeel uit van de wilsovereenstemming? Voor een elektronische overeenkomst speelt de vraag of de link in de overeenkomst voldoende is. De geadieerde rechter dient dus niet te treden in de vorm waaronder een geldige forumkeuze tot stand kan komen, zoals in het kader van lopende handelsbetrekkingen of in een vorm die algemeen bekend is en gebruikelijk in de internationale handel.5 Alle vormen laten deze verwijzing toe.

Ten overvloede voeg ik hieraan toe dat een vermelding van een forumkeuze op het geschrift of document — tesamen met de andere voorwaarden van de (hoofd)overeenkomst niet nodig is, indien de forumkeuze aan de voorzijde is vermeld. Een verwijzing is dan overbodig, omdat van een zorgvuldige partij verwacht mag worden dat zij dan voldoende in staat is van de forumkeuze kennis te nemen.6 Een forumkeuze wordt in dat geval behandeld zoals alle andere voorwaarden van de overeenkomst.

Een uitdrukkelijke verwijzing is voldoende, aannemende dat de wederpartij kennis heeft van het eerdere document.7 Van een zorgvuldige wederpartij mag worden verwacht dat zij zich realiseert dat het bepaalde in de eerdere stukken onderdeel wordt van de overeenkomst. De voorwaarde van een schriftelijke overeenkomst (inclusief de elektronische overeenkomst van art. 23 lid 2 EEX-V°), een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst, lopende handelsbetrekkingen of een in de internationale handel gebruikelijke vorm blijft, echter van kracht.8

Een trapsgewijze (of indirecte) verwijzing in een schriftelijke overeenkomst naar eerdere stukken is toegestaan onder de voorwaarden die zijn vermeld in het arrest Colzani/Rllwa.9 Slechts bij een in de internationale handel gebruikelijke vorm kan daarvan worden afgeweken, indien de verwijzing heeft plaats gevonden en bij normale zorgvuldigheid kon worden nagegaan.10 De forumkeuze behoeft derhalve niet in de getekende stukken voor te komen. De forumkeuze behoeft zich evenmin te bevinden in het document waarnaar in de overeenkomst wordt verwezen. Het gaat erom dat de partijen voor of bij het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijze weten of moesten weten dat ze met een forumkeuze hebben ingestemd. Verwijzing is dus niet aan een vorm of een vormvoorschrift van art. 23 lid 1 EEX-V°/17 Verdrag gebonden. De juistheid van de verwijzing dient te worden bestudeerd, zodra de forumkeuze niet voorkomt in de overeenkomst of de bevestiging daarvan. Verwijzing hangt immers samen met de vraag of wilsovereenstemming over de forumkeuze bestaat.11

Zoals hierboven gemotiveerd op basis van het laatste citaat uit het arrest Colzani/ Rilwa,12 acht ik het voldoende dat een verwijzing uitdrukkelijk is en bij betrachting van normale zorgvuldigheid kan worden nagegaan. Een verwijzing die voldoet aan de eerste twee (van de drie mogelijke) voorwaarden genoemd in het arrest Colzani/ Rilwa13 doet de verwijzing geldig zijn voor de totstandkoming van een forumkeuze.14Een verwijzing naar gedeponeerde algemene voorwaarden of voorwaarden die in de branche gebruikelijk zijn (zonder voorafgaand mededeling), is in beginsel voldoende voor geldigheid van een forumkeuze.15 Dat geldt in het bijzonder, indien de wederpartij in dezelfde (internationale) branche werkzaam is en uit dien hoofde de forumkeuze kent of behoort te kennen.16

Het arrest Colzani/Rilwa17 is voorts gewezen voordat de vorm van art. 17 lid 1 sub c Verdrag bestond. Een verwijzing naar gedeponeerde algemene voorwaarden kan worden beschouwd als een algemeen bekende vorm die in de internationale handel gebruikelijk is en die partijen kennen of geacht worden te kennen.18 Vooral indien de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden op dezelfde wijze overeenkomsten in de internationale handel sluit, mag al gauw worden aangenomen dat zij bekend is met gewoonte van zijn contractspartij. Van de gebruiker van algemene voorwaarden mag naar mijn mening wel worden verwacht dat hij op verzoek van de wederpartij de algemene voorwaarden per omgaande meedeelt. De laatste dient daar tegenover zorgvuldigheid te betrachten bij de ontvangst van documenten met verwijzingen naar algemene voorwaarden of andere stukken. Een uitzondering geldt naar mijn mening voor toonderstukken, zoals waardepapieren, cognossementen en obligaties.19 De houder van een toonderstuk dient alle rechten en plichten uit het toonderstuk duidelijk te kennen. Een verwijzing naar gedeponeerde of elders te raadplegen voorwaarden is niet geldig. Of in lopende handelsbetrekkingen een verwijzing voldoende is, zal afhangen van de gewoonten die partijen gebruiken. Ik neem aan dat een éénmalige verwijzing niet voldoende is. Er zal een vast patroon moeten zijn, waarbij de gebruiker van algemene voorwaarden stelselmatig verwijst.

Hier blijkt dan ook van een mogelijk belangrijk verschil tussen toepasselijkheid van (algemene) voorwaarden naar Nederlands recht en geldigheid van een forumkeuze volgens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Bij beroeps- of bedrijfsmatig handelende personen is een verwijzing naar een depot bij een griffie van een rechtbank of een Kamer van Koophandel in beginsel niet voldoende voor toepasselijkheid van de (algemene) voorwaarden.20 Voor de totstandkoming van een forumkeuze volgens art. 23 EEX-V° c.q. 17 Verdrag is dat in beginsel — volgens mijn interpretatie van het arrest Colzani/Rtiwa21 — wel voldoende. Dat laat onverlet dat een forumkeuze bovendien tot stand kan komen op een wijze die gebruikelijk is in lopende handelsbetrekkingen of in de internationale handel (art. 23 lid 1 sub b en c EEX-V° c.q. 17lid 1 sub b en c Verdrag), omdat partijen een gebruikelijke handelswijze hebben gevolgd respectievelijk bekend zijn met bepaalde standaard- of algemene voorwaarden en de verwijzing daarnaar in het internationale handelsverkeer.22