6.2.5 De profiteur

In artikel 273f lid 1 Sr stellen de onderdelen 6 tot en met 9 allerlei vormen van het trekken van profijt van uitbuiting, orgaanverwijdering en seksuele dienstverlening strafbaar.

Sub 6 criminaliseert het opzettelijk voordeel trekken van de uitbuiting van een ander. Sub 7 stelt degene strafbaar die opzettelijk voordeel trekt van de verwijdering van de organen van een ander, terwijl hij weet, of redelijkerwijs moet vermoeden dat de ander zijn organen heeft laten verwijderen door dwang, geweld, of een andere feitelijkheid, door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding, dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, misbruik van een kwetsbare positie en het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft. Beide subleden vereisen (voorwaardelijk) opzet op het profijt trekken. Het opzet bij sub 6 moet ook op de uitbuiting zijn gericht, terwijl bij sub 7 culpa voldoende kan zijn.

Sub 8 betreft het voordeel trekken van seksuele handelingen tegen betaling dan wel orgaandonatie tegen betaling bij minderjarigen.

Sub 9 stelt strafbaar de dader die een ander dwingt of beweegt hem te bevoordelen uit de opbrengst van diens seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling of van de verwijdering van diens organen door dwang, geweld, of een andere feitelijkheid, door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding, dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, misbruik van een kwetsbare positie en het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft.

Vertoont de profiteur schadelijk gedrag? Veroorzaakt het profiteren van een ander een terugval in het belang van die ander en een inbreuk op diens welzijnsrechten? Het trekken van voordeel uit een situatie hoeft niet per definitie een schending van andermans belangen te impliceren en ook geen inbreuk op welzijnsrechten te betekenen. In zekere zin profiteren alle werkgevers van hun werknemers, maar dat wil niet zeggen dat werknemers daarbij worden aangetast in hun belangen- of welzijnspositie. Het is dus relevant te bezien op wat voor manier voordeel wordt behaald en waarvan voordeel wordt behaald.

De profiteur in sub 6 (die voordeel behaalt uit de uitbuiting van een ander) veroorzaakt schade voor zover de uitbuiting gepaard gaat met een negatieve vrijheidsbeperking. Indien de uitbuiting geen vrijheidsinbreuk behelst, maar wel oneerlijk economisch gewin betreft, is schade niet aan de orde. Indirect profiteren is bijvoorbeeld mogelijk in een situatie waarin een vluchteling tegen een extreem laag loon in een fabriek aan het werk gaat en een ondernemer daarvan voordeel trekt doordat hij goedkoop producten van de fabriek afneemt. Indien de vluchteling is gedwongen tot het werken in de fabriek, is sprake van een vrijheidsinbreuk en daarmee een schending van diens belangenpositie. Indien hij niet is gedwongen, maar zelf kiest voor de slecht betaalde arbeid, is geen schade aanwezig volgens het enge schadebeginsel.1 Bij een ruim schadebeginsel zou de profiteur die winst behaalt uit een uitbuitingssituatie altijd strafbaar zijn. De profiteur draagt immers bij aan een situatie die een ander slechter behandelt dan is gerechtvaardigd. Mensen mogen binnen dit ruime beginsel niet worden uitgebuit.

In sub 7 wordt profijt behaald van orgaandonatie van een ander, terwijl die orgaandonatie gepaard is gegaan met diverse beïnvloedingsmiddelen (genoemd in sub 1). Het voordeel trekken uit orgaandonatie als zodanig levert geen schade op.2 De omstandigheden waaronder dit gebeurt dienen aldus schadelijk te zijn. Dat betekent dat de beïnvloedingsmiddelen van doorslaggevende betekenis moeten zijn. In § 6.2.1 en 6.2.2 is reeds geconstateerd dat verschillende middelen tot een setback of interests en een inbreuk op de negatieve vrijheid leiden en derhalve schade met zich brengen, te weten de middelen: dwang, geweld, dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, afpersing, fraude en misleiding. De beïnvloedingsmiddelen misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, misbruik van een kwetsbare positie en het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, veroorzaken volgens het eng gehanteerde beginsel in dit onderzoek geen schade. Bij een ruim schadebeginsel zouden deze misbruikvormen wel schade opleveren daar mensen door misbruik slechter worden behandeld dan zou moeten.

Tot slot de vraag of het schadelijk is om voordeel te behalen van orgaandonatie van een ander die door middel van een ‘feitelijkheid’ is geworven voor de orgaandonatie. Hier zou een patiënt strafbaar kunnen worden gesteld die een donororgaan laat plaatsen. Degene die zijn orgaan heeft afgestaan is mogelijk hiertoe bewogen door de Nederlandse Transplantatie Stichting (door ‘een feitelijkheid’) en de patiënt heeft baat bij de transplantatie. De strafbaarstelling van dit gedrag is strijdig met een eng én ruim schadebeginsel.

Wat betreft sub 8 is de conclusie van § 6.2.4 van overeenkomstige toepassing. Degene die kinderen in de seksindustrie te werk stelt, brengt schade teweeg. Dat geldt evenzeer voor degene die hiervan profijt trekt. De strafbaarstelling van profijttrekking van kinderen in de seksindustrie is dan ook gerechtvaardigd. De strafbaarstelling van de profiteur van orgaandonatie van kinderen kan niet goed verenigbaar zijn met het schadebeginsel. Denk hierbij wederom aan het zieke kind (boven de 12 jaar) die baat heeft bij de nier die door zijn broertje is afgestaan, terwijl het broertje door zijn ouders een vakantie in het vooruitzicht is gesteld voor de orgaandonatie. De zieke patiënt zou op basis van de huidige strafbaarstelling vervolgd kunnen worden, terwijl de gedraging het broertje niet slechter afmaakt.

De voordeeltrekker in sub 9, tot slot, dwingt of beweegt met de in sub 1 genoemde beïnvloedingsmiddelen een ander hem te bevoordelen met de opbrengsten van seksuele dienstverlening en orgaandonatie. Het verwerven van voordeel door deze vormen van dienstverlening is als zodanig niet schadelijk. Het gaat dus opnieuw om de rol van de beïnvloedingsmiddelen. De middelen dwang, geweld, dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, afpersing, fraude en misleiding leveren schade op volgens het enge schadebeginsel. De overige middelen niet. Bij een ruim schadebeginsel zou ook het bewegen door een vorm van misbruik schadelijk gedrag betreffen. De inzet van het middel ‘feitelijkheid’ levert spanning op met het ruime beginsel.

De strafbaarstelling van de profiteur die voordeel behaalt uit de uitbuiting, de seksuele dienstverlening of de orgaandonatie van een ander is niet in volle omvang verenigbaar met een eng schadebeginsel. Waar de profijttrekking geen inbreuk op de persoonlijke vrijheid met zich brengt, is criminalisering niet te verklaren.

Bij een ruim schadebeginsel, zou de strafbaarstelling gegrond zijn voor zover het gaat om uitbuiting of gebruik is gemaakt van de beïnvloedingsmiddelen dwang, geweld, dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, afpersing, fraude en misleiding en misbruik van omstandigheden. Indien gebruik is gemaakt van het middel ‘feitelijkheid’ is de criminalisering niet goed verenigbaar met het beginsel. Ten aanzien van kinderen is de strafbaarstelling van degene die voordeel haalt uit de tewerkstelling van kinderen in de seksindustrie gerechtvaardigd, ongeacht een eventuele uitbuitingssituatie of het gebruik van beïnvloedingsmiddelen.