3.3.6 Het belangenbeding

Met enige regelmaat wordt werknemers verboden om na afloop van de arbeidsovereenkomst een (financieel) belang of (financiële) betrokkenheid te hebben bij een concurrerende onderneming. Hoewel vaak in één adem genoemd met een concurrentiebeding, betekent dat nog niet dat het verbod op het hebben van een (financieel) belang ook onder de beschermende werking van artikel 7:653 BW valt. Want valt dit wel onder ‘op zekere wijze’ werkzaam zijn? De wetsgeschiedenis zwijgt, de beperkte jurisprudentie1 is verdeeld. In 1993 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat het een concurrentiebeding is, maar schending enkel aan de orde is als er sprake van een daadwerkelijke activiteit in het economisch verkeer. De meeste auteurs2 haken hierbij aan; doodgewoon beleggen is geen concurrentie, maar bijvoorbeeld het verstrekken van een financiering of het hebben van een aanmerkelijk stemrecht in een algemene vergadering – waardoor er invloed bestaat op concurrerende activiteiten – wel. Alleen dan kan er immers een concreet belang bestaan voor de ex-werkgever om het hebben van aandelen in een concurrent te willen verbieden. De ex-werkgever zal ook schijnconstructies willen voorkomen waarbij de ex-werknemer bijvoorbeeld een familielid de concurrerende activiteiten laat verrichten en de ex-werknemer die activiteiten financiert.

Ik kan mij op zich in dat standpunt vinden, maar als contractueel het hebben van enig (financieel) belang verboden wordt, lijkt het mij in het belang van de bescherming van de ex-werknemer dat artikel 7:653 BW gewoonweg van toepassing is. Bij welk percentage is er geen sprake meer van beleggen maar van een investering die (mogelijk) concurrentie oplevert? Bovendien willen sommige werkgevers nu eenmaal hun werknemers deels in aandelen belonen om hun betrokkenheid bij de onderneming te vergroten, in bepaalde delen van de financiële sector is dat voor bonussen zelfs verplicht.3 Als een werknemer met een verbod op het hebben van een aandelenbelang daardoor bij een dergelijke werkgever niet in dienst kan treden, is moeilijk vol te houden dat er geen sprake is van een belemmering in de zin van artikel 7:653 BW. Ook hier zou ik daarom willen concluderen dat een financieel belangenbeding onder omstandigheden een artikel 7:653 BW-beding kán zijn.

Er zijn overigens ook wettelijke verplichtingen die het nemen van financiële belangen door de (ex-)werknemer beperken. Ik doel hier op artikel 14 van de Verordening Marktmisbruik, welke de handel met voorwetenschap en wederrechtelijke mededeling van voorwetenschap verbiedt.4 Er is volgens artikel 7 Verordening Marktmisbruik en artikel 8 Verordening Marktmisbruik sprake van handel met voorwetenschap wanneer – kort gezegd – een persoon niet openbare, koersgevoelige informatie gebruikt om financiële instrumenten te verwerven of te vervreemden. Op grond van artikel 18 Verordening Marktmisbruik moeten onder meer werknemers op ‘insider’ lijsten worden geplaatst, welke voor minstens vijf jaar moeten worden bewaard. Het enkele eindigen van de arbeidsovereenkomst heeft geen gevolgen voor het hebben van voorwetenschap. De ex-werknemer zal op de insider lijst blijven tot het moment dat hetzij de informatie openbaar is, hetzij de informatie niet langer kwalificeert als voorwetenschap (bijvoorbeeld omdat een overname niet doorgaat). Op uitgevende instellingen rust de verplichting om personen op de insider lijst schriftelijk te laten verklaren op de hoogte te zijn van de wettelijke en regelgevende taken die hun activiteiten met zich brengen, alsook van de sancties die van toepassing zijn op handel met voorwetenschap en het wederrechtelijk meedelen van voorwetenschap. Hoewel het ook hier dus (deels) om postcontractuele verplichtingen gaat, zal aan artikel 7:653 BW niet worden toegekomen vanwege de wettelijke grondslag van de beperking.