4.2.4.2.2 Disculpatie en matiging

Bestuurders kunnen alsnog aan aansprakelijkheid ontkomen, indien zij zich (individueel) kunnen disculperen.1 Wanneer lid 2 buiten toepassing blijft, zal de curator aannemelijk moeten maken dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling die tevens een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het bestuur kan dan het verweer voeren dat van een onbehoorlijke taakvervulling geen sprake is. Wordt lid 2 wel toegepast, dan staat de onbehoorlijke taakvervulling vast voor zover er geen sprake is van een onbelangrijk verzuim. De omstandigheid dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, zoals bedoeld in het tweede lid, wordt niet meegenomen bij de beoordeling van de individuele disculpatie door een bestuurder.2 Collectief kan het bestuur zich tegen de wettelijke fictie van lid 2 niet verweren. Individueel kan een bestuurder echter op de voet van lid 3 betogen dat de schending van de administratieplicht en/of publicatieplicht niet aan hem is te wijten.3 Het derde lid biedt in algemene zin een disculpatiemogelijkheid wanneer een bestuurder bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Bij toepassing van lid 2 kan ten slotte verweer worden gevoerd tegen het vermoeden van een causaal verband tussen onbehoorlijke taakvervulling en de oorzaak van het faillissement, zoals hiervoor besproken. Uit de formulering van de bepaling vloeit voort dat de bestuurder niet kan volstaan met het argument dat hij enkel formeel bestuurder was en zich verder niet in het bestuur heeft gemengd, althans dat hij zich heeft laten leiden door de andere (feitelijk) bestuurders.4 Kan de bestuurder echter bewijzen dat hij zich tegen het beleid heeft verzet, maar dat hij door de overige bestuurders is overstemd, dan kan hij zich in beginsel wel disculperen.5 De bestuurder zal daartoe moeten bewijzen dat hij geen schuld heeft aan de onbehoorlijke taakvervulling, maar óók dat hij niet verwijtbaar heeft stilgezeten.6 Ontslag nemen kan in dit verband weliswaar bijdragen aan een succesvol beroep op lid 3, maar in dat geval moet nog steeds aannemelijk zijn dat hij niet mede verantwoordelijk is voor de onbehoorlijke taakvervulling.7 Het verlaten van een zinkend schip, zoals De Groot het verwoordt, zal de bestuurder dus niet helpen.8

In hoeverre een beroep op het derde lid voor de beleidsbepaler een effectief verweer vormt, is mijns inziens onzeker. Het disculpatievraagstuk is eerst dan aan de orde, wanneer in rechte is vastgesteld dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak vormt van het faillissement. Veelal is de betrokkenheid van de beleidsbepaler bij deze omstandigheden ook van doorslaggevende betekenis voor de vraag of diegene als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Een beroep op disculpatie zal dan niet snel slagen, doordat het voor de hand ligt om te oordelen dat de beleidsbepaler juist ten aanzien van de omstandigheden die als onbehoorlijk kwalificeren het bestuur terzijde heeft gesteld of heeft nagelaten in te grijpen waar dat wel had gemoeten.9 In het hiervoor aangehaalde arrest van 6 maart 2015 lijkt de Hoge Raad met dergelijke cirkelredeneringen te willen afrekenen. Uit het arrest blijkt uitdrukkelijk dat ook voor de beleidsbepaler die zich wenst te disculperen twee cumulatieve vereisten relevant zijn: de onbehoorlijke taakvervulling is niet aan hem te wijten en hij is niet nalatig geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De bewijslast ter zake rust op de beleidsbepaler. Bij de beoordeling van het beroep op disculpatie kan een eventuele taakverdeling tussen bestuurders een rol spelen.10 Diezelfde taakverdeling kan zich ook doen gevoelen bij een beroep op matiging en effect hebben de onderlinge draagplicht.11 Wanneer blijkt dat een beleidsbepaler het bestuur juist ten aanzien van de omstandigheden die het onbehoorlijk bestuur construeren, heeft terzijde gesteld, zal een beroep op disculpatie niet slagen omdat de beleidsbepaler niet in staat is te bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem is te wijten.

Uit voornoemd arrest volgt dat niet kan worden volstaan met de enkele vaststelling van betrokkenheid van de beleidsbepaler bij de omstandigheden die het onbehoorlijk bestuur vormen. Getoetst moet worden of de aan de door artikel 2:248 (138) lid 3 BW gestelde eisen voor disculpatie is voldaan.12 Terecht merkt Schutte-Veenstra op dat de mogelijkheid voor disculpatie een andere invulling krijgt in geval van een beleidsbepaler.13 Waar bestuurders zich kunnen disculperen door aannemelijk te maken dat zij zich telkens tegen het onbehoorlijk bestuur hebben verzet, desnoods door ontslag te nemen, en niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen, ontbreekt het de beleidsbepaler formeel aan bevoegdheden om zich te verzetten en maatregelen te treffen. Schutte-Veenstra noemt in dat verband het zich onthouden van stemming en aftreden. Men zij er echter op bedacht dat de beleidsbepaler formeel ook de bevoegdheid ontbeert om actief tegen malversaties op te treden. Bovendien is het maar de vraag of een beleidsbepaler zich op het moment van de schadeveroorzakende handelingen bewust is van het feit dat hij als beleidsbepaler kwalificeert. Indien dat niet het geval is, zal hij er ook niet bij stilstaan om vooruitlopend op een eventuele disculpatie de nodige maatregelen te treffen. Voor een formele bestuurder is aanstonds duidelijk hoe hij zou moeten handelen en wat van hem wordt verwacht. Hoewel voor een beleidsbepaler duidelijk kan zijn welke disculpatiemogelijkheden hem ten dienste staan, is het maar de vraag of hij überhaupt weet dat hij een aansprakelijkheidsrisico loopt. Dit euvel besprak ik hiervoor al.14 Daarnaast heeft de beleidsbepaler als het ware de ‘pech’ dat handelingen die als disculperend kunnen worden beschouwd, tevens kunnen bijdragen aan het oordeel dat van beleidsbepaling sprake is geweest.

Ik meen dan ook dat de rechter bij de beoordeling van een beroep op disculpatie rekening moet houden met omstandigheden die nopen tot de conclusie dat een beleidsbepaler niet de mogelijkheden of middelen had om in te grijpen en schadebeperkend op te treden. Voor dit standpunt kan mijns inziens aansluiting worden gezocht bij de beoordeling van aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders. De verschillende posities van bestuurders, niet-uitvoerende bestuurders en dus ook beleidsbepalers moeten bij de gevallen van aansprakelijkheid worden beschouwd. Met Kreileman ben ik van mening dat daarvoor plaats is bij de behandeling van het beroep op disculpatie.15 Zo bepleit zij dat van een niet-uitvoerende bestuurder die geen wetenschap had of behoorde te hebben van de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling, geen actief ingrijpen kan worden verlangd.16 Een dergelijke gedachte kan ook op de beleidsbepaler worden geprojecteerd. Dit strookt met de opvatting dat voor een beroep op disculpatie onder meer relevant is over welke gegevens de desbetreffende bestuurder/beleidsbepaler beschikte of behoorde te beschikken.17 Binnen dit kader kan bijvoorbeeld rekening worden gehouden met de omstandigheid dat een beleidsbepaler niet zonder meer in staat is om van de formele bestuurders te verlangen dat hij deugdelijk wordt geïnformeerd.18 Wanneer de beleidsbepaler aannemelijk maakt dat hij ten aanzien van het onbehoorlijk handelen niet kon ingrijpen, ligt het mijns inziens in de rede dat minder streng wordt getoetst aan het vereiste dat de beleidsbepaler de nodige maatregelen had moeten treffen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. In feite moeten dan aan een beroep op disculpatie die eisen worden gesteld die overeenstemmen met de mate van beleidsbepaling. Het is mijns inziens aan de beleidsbepaler zelf om, ter staving van zijn beroep op disculpatie, deze omstandigheden aan te dragen.19

Indien, ten slotte, de bestuurder er niet in slaagt zich voldoende te verweren is hij overigens niet zonder meer aansprakelijk voor het gehele tekort in faillissement, maar bestaat nog de mogelijkheid dat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is wordt beperkt. De rechter kan immers op grond van het vierde lid het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld. Deze matigingsbevoegdheid is toegespitst op artikel 2:248 (138) BW en geldt als een lex specialis van de matigingsbevoegdheid op grond van artikel 6:109 BW.20 De bevoegdheid gaat echter verder dan artikel 6:109 BW, dat slechts kan worden toegepast indien sprake is van ‘onaanvaardbare gevolgen’. Artikel 2:248 lid 4 BW kan reeds tot matiging leiden indien de rechter het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is ‘bovenmatig voorkomt’, hetgeen een lagere drempel impliceert.21

Het betreft in beginsel een collectieve matigingsbevoegdheid op limitatieve gronden.22 Individuele matiging is daarentegen maar beperkt mogelijk, namelijk wanneer het bedrag waarvoor de betreffende bestuurder aansprakelijk is, de rechter bovenmatig voorkomt gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.23 Het vaststellen van de periode waarin de beleidsbepaling heeft plaatsgevonden, kan daarom van bijzonder belang zijn.24 Aan de matigingsbevoegdheid wordt pas toegekomen wanneer de aansprakelijkheid van de bestuurder is vastgesteld: de bevoegdheid heeft enkel betrekking op de hoogte van de schadevergoeding.25 Het tekort in faillissement kan groter zijn dan de daadwerkelijk door de schuldeisers geleden schade.26 Aansprakelijkheid voor méér dan deze schade werd echter niet als redelijk beschouwd, zodat de rechter een eventueel bovenmatig tekort kan matigen. Daarvoor is niet vereist dat de bestuurder een beroep doet op de matigingsbevoegdheid van lid 4.27

Rechtspraak over de vaststelling en omvang van een faillissementstekort is schaars. In 2016 beschreef de Rechtbank Midden-Nederland het tekort als zijnde ‘het saldo van de faillissementsschulden, de betaalde en nog te betalen boedelschulden en de faillissementskosten, verminderd met de in het faillissement gerealiseerde baten’.28 Ook de nadere faillissementskosten die betrekking hebben op de vereffening van het via aansprakelijkheidsstelling van de nalatige bestuurders verkregen nader actief worden tot de faillissementskosten gerekend.29 Er lijkt daarentegen voor de curator geen ruimte te zijn om wettelijke rente of (afzonderlijke) proceskosten te vorderen.30