Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/5.3.1.3:5.3.1.3 Wisselwerking tussen wederrechtelijkheid en lex certa

Grenzen van het strafrecht in de voorfase (SteR nr. 60) 2023/5.3.1.3

5.3.1.3 Wisselwerking tussen wederrechtelijkheid en lex certa

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Er zijn meer problemen met de in §5.2 geschetste liberale visie op wetgeving. Het idee dat burgers enkel door het lezen van de wet kunnen weten wat verboden is, gaat uit van een onrealistische papieren werkelijkheid voor zover daarmee de suggestie wordt gewekt dat mensen in de praktijk daadwerkelijk wetten lezen.1 De gemiddelde burger leest geen wetten – laat staan Kamerstukken of jurisprudentie – om na te gaan wat verboden is.2 Desondanks weet diezelfde burger doorgaans verrassend goed wat wel en niet is toegestaan.3 Die kennis vloeit kennelijk niet alleen voort uit rechtsbronnen, maar ook (en misschien wel vooral) uit de heersende maatschappelijke opvattingen die hij heeft meegekregen in zijn opvoeding en die hij om zich heen ziet. Zijn lidmaatschap van een bepaalde samenleving brengt kennis met zich over de normen en waarden die in die samenleving gelden en die voorschrijven wat wel en niet mag.4 De voorzienbaarheid van strafbaarheid heeft vanuit dat perspectief – vooral als het gaat om rechtsdelicten (mala in se) – weinig tot niets te maken met de duidelijkheid van wetsbepalingen en alles met de mate waarin die bepalingen corresponderen met het rechtsgevoel van de samenleving.5 En zelfs voor wat betreft wetsdelicten (mala prohibita) lijkt het mij in veel gevallen aannemelijker dat professionele marktdeelnemers tijdens hun (formele of informele) opleiding en via vakgenoten kennis nemen van allerlei regels dan door het rechtstreeks lezen van wetteksten.

Om de verdachte een verwijt te kunnen maken, is weliswaar vereist dat hij met de strafbaarheid van de gedraging bekend was, maar de wijze waarop hij daarmee bekend was, is eigenlijk irrelevant. Het belang van publicatie van wetgeving zal het daarbij in de dagelijkse praktijk vermoedelijk veelal afleggen tegen het morele kompas van de burger.6 Duidelijkheid van wetgeving is dan vooral van belang als de burger niet reeds uit anderen hoofde met het verbod bekend was.7 Sterker nog: Rozemond en Brouwer merken terecht op dat we het – wederom vooral bij rechtsdelicten – vermoedelijk juist nog verwerpelijker zouden vinden wanneer een verdachte voorafgaand aan een voorgenomen misdrijf de wet erop na zou slaan, om zo de mazen op te zoeken.8 Sowieso valt vanuit communitaristisch oogpunt het nodige in te brengen tegen de gedachte dat burgers in vrijheid moeten kunnen afwegen of ze de wet willen respecteren of niet.

Pompe wijst ter illustratie op de bestraffing van oorlogsmisdadigers na de Tweede Wereldoorlog en meent dat bestraffing ook mogelijk moet zijn als gedrag ten tijde van het delict formeel weliswaar niet strafbaar was, maar materieel wel reeds wederrechtelijk was. Bepaalde fundamentele normen zijn volgens hem zo sterk in het geweten van de samenleving verankerd dat ze gelding hebben ongeacht of ze zijn gecodificeerd.9 Er is daarom wel betoogd dat het legaliteitsbeginsel enkel bescherming zou moeten bieden in gevallen waarin de strafwaardigheid van het gedrag niet evident is.10 Het zou in deze gedachtegang overbodig en onzinnig zijn om vooral normen die als mala in se kunnen worden gekwalificeerd officieel aan onderdanen bekend te moeten maken; die onderdanen waren daar immers allang mee bekend.11 Bestraffing in strijd met het – volgens hem overigens schromelijk overschatte – legaliteitsbeginsel hoeft volgens Pompe dan ook niet altijd onrechtvaardig te zijn.12 Juist als enkel van bestraffing van ernstige misdrijven zou moeten worden afgezien om te voldoen aan het legaliteitsbeginsel, terwijl dat in strijd komt met het ‘volksgeweten’, zou dat als dermate onrechtvaardig worden beschouwd dat voor ‘volkswraak’ en ‘volksjustitie’ moet worden gevreesd.13 Dat kan vanuit communitaristisch oogpunt niet wenselijk zijn. Door minder dogmatisch vast te houden aan de eisen van het lex certa-beginsel, wordt het juist eenvoudiger om in concrete zaken tot uitkomsten te komen die corresponderen met het rechtsgevoel van de samenleving en het bereiken van materiële rechtvaardigheid.14

Duidelijkheid richting de burger is, gelet op het voorgaande, vanuit communitaristisch oogpunt vooral nodig als de norm niet reeds in het rechtsbewustzijn van de samenleving is gevestigd.15 Bij codificatie van reeds geldende normen kan daarom een lagere mate van duidelijkheid volstaan, terwijl het creëren van nieuwe normen (‘modificatie’) meer duidelijkheid vereist.16 Duidelijkheid is daarom in beginsel ook belangrijker bij wetsdelicten dan bij rechtsdelicten. Zolang de overheid zich onthoudt van sturing van maatschappelijke normen en zich beperkt tot het vastleggen van reeds geldende, breed gedragen normen, is het daarom ook betrekkelijk eenvoudig om aan de eisen van het legaliteitsbeginsel te voldoen.17 Naar mate de samenleving echter complexer wordt en de overheid meer sturend en ordenend gaat optreden, wordt dat steeds lastiger.18

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.