7.2.5 Aanverwante problematiek: onverbindendheid van de borgtocht

204. In art. 7:861 lid 3 en lid 4 BW zijn bepalingen opgenomen die niet zien op de beëindiging van de borgtocht, maar ervoor zorgen dat de borg niet aansprakelijk zal zijn indien de schuldeiser zich gedraagt als omschreven in deze artikelleden. Hoewel de bepalingen dus strikt genomen buiten het bestek van dit hoofdstuk vallen, zal ik niettemin aandacht aan deze aanverwante problematiek besteden. De ratio van de bescherming die uitgaat van art. 7:861 lid 3 en lid 4 BW is namelijk dezelfde als die ten grondslag ligt aan de opzeggingsmogelijkheden van de particuliere borg: de particuliere borg behoeden voor een te zware belasting ter zake van toekomstige verbintenissen.1

205. Hetgeen in art. 7:861 lid 3 BW wordt bepaald ziet op de situatie dat een schuldeiser de borg aan kan spreken voor de betaling van een verbintenis tot betaling van schadevergoeding, terwijl de schuldeiser deze schade mogelijk door zijn toezicht had kunnen voorkomen. Indien de schuldeiser de schade had kunnen voorkomen ‘door een toezicht als redelijkerwijs van hem gevergd kon worden’, is de particuliere borg niet aansprakelijk voor de betaling van de aldus ontstane schadevergoedingsverbintenis.2 De bescherming die uitgaat van deze bepaling ziet voornamelijk op de situatie waarin een borgtocht wordt gesteld die strekt tot betaling van de schade of het eventuele tekort dat voortvloeit uit het beheer van een comptabele beambte.3 De bepaling is dan ook mede geïnspireerd op het Zwitserse art. 503 lid 2 Obligationenrecht, dat invulling geeft aan de zorgvuldigheid die een schuldeiser moet betrachten bij een dienst- of ambtsborgtocht.4 De gedachte is dat de werkgever die tevens schuldeiser is van de borgtocht, zich niet tot de borg moet kunnen wenden indien de tekorten uit het beheer van de werknemer door diens falende toezicht zijn ontstaan. Hoewel ook art. 7:861 lid 3 BW voornamelijk ziet op de dienst- of ambtsborgtocht, is de reikwijdte van de bescherming die uitgaat van dit artikellid daartoe niet beperkt. Ook andere verhoudingen, waarbij de borgtocht strekt tot vergoeding van schade voortvloeiend uit wanbeheer of onrechtmatige daden die zijn verricht door de hoofdschuldenaar, vallen onder de werking van art. 7:861 lid 3 BW.5

206. Ingeval de schuldeiser, nadat hij bekend is geworden met omstandigheden die de mogelijkheid van verhaal op de hoofdschuldenaar aanmerkelijk hebben verminderd, een onverplichte rechtshandeling verricht met de hoofdschuldenaar, is de particuliere borg niet verbonden voor de daaruit voortvloeiende, toekomstige verbintenissen. Dit is slechts anders indien de borg uitdrukkelijk met de rechtshandeling heeft ingestemd of de rechtshandeling geen uitstel kon lijden. Deze in art. 7:861 lid 4 BW opgenomen bescherming van de particuliere borg heeft tot doel de borg te behoeden voor het gevaar dat kan voortvloeien uit het doorhandelen van de schuldeiser, terwijl de dreiging bestaat dat de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet zal nakomen.6 De schuldeiser zou anders bijvoorbeeld door kunnen gaan met kredietverlening, omdat hij weet dat hij toch wel gedekt is door de aansprakelijkheid van de borg voor de aldus ontstane verbintenissen. De bescherming uit art. 7:861 lid 4 BW geldt zowel bij de particuliere borgtocht voor toekomstige verbintenissen voor bepaalde tijd, als bij de particuliere borgtocht voor toekomstige verbintenissen voor onbepaalde tijd.7 Degene die zich voor bepaalde tijd heeft verbonden als particuliere borg, zal met name belang hebben bij de door art. 7:861 lid 4 BW gegeven bescherming. Degene die zich voor onbepaalde tijd heeft verbonden kan zijn aansprakelijkheid ter zake van toekomstige verbintenissen namelijk te allen tijde opzeggen. De borg die voor bepaalde tijd is verbonden, is daartoe – andersluidende afspraken daargelaten – echter niet bevoegd. Door art. 7:861 lid 4 BW zal echter ook degene die de borgtocht gedurende een bepaalde periode niet kan opzeggen, worden beschermd tegen handelingen van de schuldeiser die onder de reikwijdte van het artikel vallen.

Voor de toepassing van art. 7:861 lid 4 BW is, zoals gezegd, vereist dat de schuldeiser een onverplichte rechtshandeling heeft verricht. Mijns inziens moet bij de beantwoording van de vraag wat te gelden heeft als onverplichte rechtshandeling, aangesloten worden bij de invulling die aan dit begrip is gegeven in het kader van art. 3:45 BW en 42 Fw. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad is een rechtshandeling onverplicht verricht, indien deze wordt verricht zonder dat daartoe een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat.8 Alleen wanneer de schuldeiser reeds uit hoofde van een wettelijke bepaling of overeenkomst gehouden is om te presteren ten opzichte van de hoofdschuldenaar, zal de rechtshandeling dus als verplicht in de zin van art. 7:861 lid 4 BW moeten worden aangemerkt.

Naast de eis dat de rechtshandeling onverplicht is verricht, is voor de werking van art. 7:861 lid 4 BW vereist dat deze rechtshandeling wordt verricht nadat de schuldeiser bekend was geworden met omstandigheden die de mogelijkheid van verhaal op de hoofdschuldenaar aanmerkelijk hebben verminderd. Daarbij kan worden gedacht aan een schuldeiser die wetenschap heeft van de omstandigheid dat de hoofdschuldenaar zijn verplichtingen niet langer kan nakomen, en vanwege de verstrekte borgtocht toch besluit om een nieuw krediet te verschaffen.9 De enkele omstandigheid dat de zaken van de hoofdschuldenaar minder goed lopen zal niet voldoende zijn voor de particuliere borg om beschermd te worden door het bepaalde in art. 7:861 lid 4 BW.10 Het moet dus gaan om een aanmerkelijke verslechtering, waarbij de wetenschap van een dreigend faillissement mijns inziens in ieder geval tot bescherming van de particuliere borg moet leiden.11

207. Indien de schuldeiser op de hoogte is van omstandigheden die de mogelijkheid van verhaal op de hoofdschuldenaar aanmerkelijk hebben verminderd en hij niettemin een onverplichte rechtshandeling verricht, hoeft dit nog niet te betekenen dat de particuliere borg niet verbonden zal zijn voor de aldus ontstane schulden van de hoofdschuldenaar. Indien de borg namelijk uitdrukkelijk met de rechtshandeling heeft ingestemd, of de rechtshandeling geen uitstel kon lijden, zal de borg toch aansprakelijk zijn voor de aldus ontstane verbintenissen van de hoofdschuldenaar. Een voorbeeld van een handeling die geen uitstel kan lijden, is het verlenen van krediet door de schuldeiser ter zake van de betaling van salarissen die op een vaste datum, binnen een korte termijn, moet geschieden.12 Zo kan tussen het bekend worden van de aanmerkelijke verslechtering van de verhaalspositie van de hoofdschuldenaar bij de schuldeiser, en het moeten uitbetalen van de salarissen aan het personeel van de hoofdschuldenaar, een te korte termijn zitten om de borg toestemming te vragen voor het nieuwe, onverplichte krediet dat nodig is om de salarissen uit te betalen. In een dergelijk geval zal de borg ondanks de onverplichte kredietverlening, aansprakelijk zijn voor de verbintenissen die hierdoor zijn ontstaan. De handelingen die ‘geen uitstel’ kunnen lijden beperken zich in tijd dus alleen tot het interval dat bestaat tussen het bekend worden met de omstandigheden die de mogelijkheid van verhaal aanmerkelijk beperken, en het tijdstip waarop toestemming van de borg redelijkerwijs gevraagd had kunnen worden. Voorts zal de handeling inhoudelijk alleen in dat interval moeten kunnen worden verricht en van groot belang zijn voor de (bedrijfs)activiteiten van de hoofdschuldenaar. In alle andere gevallen zal steeds toestemming nodig zijn van de borg, wil deze laatste gehouden zijn tot nakoming van de aldus ontstane verbintenissen.

208. De wet schrijft niet voor op welke wijze de toestemming van de borg voor de onverplicht verrichte rechtshandeling moet worden gegeven. Aangenomen moet worden dat de toestemming vormvrij kan worden gegeven. Hoewel de tekst van art. 7:861 lid 1 BW spreekt van een uitdrukkelijke toestemming, betekent dit niet dat de toestemming voor elke individuele, onverplichte rechtshandeling afzonderlijk moet worden gegeven. Een algemene toestemming kan in dit kader afdoende zijn.13 De vraag of deze toestemming reeds kan worden gegeven voordat er sprake is van kennis van de schuldeiser omtrent omstandigheden die de verhaalspositie van de hoofdschuldenaar verslechteren, wordt in de literatuur – mijns inziens terecht – ontkennend beantwoord.14 De bescherming van de borg op dit punt zou dan onaanvaardbaar worden uitgehold. In dat kader is het interessant om te zien dat de ontwikkeling die zich in het Italiaanse recht heeft voltrokken, volledig aansluit bij de afwijzing van de mogelijkheid om op voorhand toestemming te geven in de Nederlandse literatuur. Blijkens de parlementaire geschiedenis is art. 7:861 lid 4 BW geïnspireerd op de bescherming die een borg naar Italiaans recht toekomt op grond van art. 1956 Codice Civile.15 De titel over borgtocht in het Italiaanse BW maakt echter geen wettelijk onderscheid tussen een particuliere en professionele borg. De Codice Civile biedt dezelfde bescherming aan personen die zich borg stellen, ongeacht of zij nu de directeur-grootaandeelhouder van een succesvolle vennootschap met miljoenenomzet zijn, of de oudtante van een startende ondernemer. Mede vanwege het belang dat uitgaat van de borgtocht als zekerheid in het financieringsverkeer van het Italiaanse midden- en kleinbedrijf, heeft een standaardisering van de overeenkomst van borgtocht plaatsgehad op initiatief van de Italiaanse Vereniging van Banken (Associazione Bancaria Italiana, hierna: ABI).16 Door de ABI is een standaardcontract bedacht, genaamd ‘fideiussione omnibus’. In vroegere versies van dit standaardcontract was het gebruikelijk dat de borg afstand deed van een groot aantal beschermende bepalingen, die hem toekomen op grond van de Codice Civile. Onder de bepalingen waarvan afstand werd gedaan viel ook art. 1956 Cc. De borg gaf reeds bij de totstandkoming van de borgtocht toestemming voor alle kredietverlening die onder de omstandigheid dat de schuldeiser wetenschap had van de verhaalsverslechtering van de hoofdschuldenaar zou worden verricht.17 Doordat de gestandaardiseerde ‘fideiussione omnibus’ door alle bij de ABI aangesloten banken werd gehanteerd, kwam de bescherming die onder meer uit art. 1956 Cc voortvloeide in de rechtspraktijk in het gedrang.18 Op grond van een wet van 17 februari 1992 werd aan art. 1956 Cc een tweede lid toegevoegd, waarin wordt bepaald dat een eerdere prijsgave van het recht om bevrijd te zijn van de toekomstige verbintenissen als bedoeld in art. 1956 Cc niet geldig is.19 Uit de ontwikkeling die zich in het Italiaanse recht heeft voorgedaan, kan wat mij betreft de les worden getrokken dat de belangen van de particuliere borg alleen effectief worden beschermd door art. 7:861 lid 4 BW, indien niet reeds op voorhand toestemming kan worden gegeven voor onverplichte rechtshandelingen. De afwijzende houding in de Nederlandse literatuur ten opzichte van het daarvoor op voorhand toestemming kunnen geven door de particuliere borg, is dan ook niet alleen de juiste rechtsopvatting, maar tevens de meest wenselijke.