5.6.5.1 Jurisprudentie Hoge Raad

Een uitspraak van de Hoge Raad vormt soms aanleiding voor de wetgever om aanpassingen in de wetgeving aan te brengen.1 De ervaring leert dat de wetgever ingrijpt indien een uitspraak van de Hoge Raad – volgens de wetgever – grote budgettaire consequenties met zich brengt of de Hoge Raad oordeelt dat een nationale wettelijke bepaling in strijd is met een ieder verbindende verdragsbepaling.

Wetgeving die tot doel heeft de budgettaire gevolgen van een arrest te repareren, wordt meestal met terugwerkende kracht ingevoerd.2 Nadat het Bak-steenarrest op 26 augustus 19983 was gewezen, kondigde de staatssecretaris op 3 december 1998 aan dat hij zo spoedig mogelijk wetgeving zou entameren die ertoe zou strekken zowel voor het verleden als voor de toekomst het voorzieningenregime te handhaven, zoals dat bestond voorafgaand aan het arrest.4

Het ingediende wetsvoorstel is uiteindelijk weer ingetrokken.5 Ook nadat het zogenoemde Aankoopkostenarrest op 24 mei 2002 was gewezen, volgde reparatiewetgeving.6

Ook na rechterlijke uitspraken met minder omvangrijke budgettaire gevolgen wordt de wet soms gerepareerd. Dit gebeurt veelal niet met behulp van de werkingsregel terugwerkende kracht. Het gaat vaak om situaties waarin volgens de fiscus sprake is van ‘uitholling’ van de heffingsgrondslag, oneigenlijk gebruik of misbruik, doch de rechter anders heeft geoordeeld. Zo is in het wetsvoorstel ‘Werken aan winst’ de gelegenheid te baat genomen om de gevolgen te repareren van HR 17 juni 2005, nr. 40 819, waarin is beslist dat voor toepassing van art. 10a lid 2 onderdeel c Wet VPB 1969 (tekst tot 2007) is vereist dat het voornemen tot teruglening reeds ten tijde van de kapitaalstorting aanwezig was.7

Indien de Hoge Raad oordeelt dat een regel in strijd is met het non-discriminatiebeginsel, voorziet hij slechts zelf in het rechtskort indien duidelijk is op welke wijze dit moet gebeuren.8 Indien niet op voorhand duidelijk is op welke wijze in het rechtstekort moet worden voorzien, geeft hij de wetgever opdracht een oplossing te bedenken.9

De vraag rijst of de reactie van de wetgever ten aanzien van bepaalde arresten voorzienbaar is. Als het gaat om een regel die niet voldoet aan het nondiscriminatiebeginsel, is een wetswijziging voorzienbaar.10 Slechts ingeval de Hoge Raad het herstel overlaat aan de wetgever is onzeker op welke termijn de wetswijziging wordt ingevoerd. In beide gevallen ligt op voorhand evenwel niet vast voor welke vorm van rechtsherstel de wetgever zal kiezen. Het eenvoudigweg schrappen van de discriminerende regel ligt – gelet op de budgettaire consequenties – meestal niet voor de hand; te verwachten is dat de budgettaire gevolgen van de reparatie zullen worden hersteld. Een wetswijziging is derhalve voorzienbaar, doch inhoudelijk niet voorspelbaar en daarmee dus nog niet kenbaar. De voorzienbaarheid van een wetswijziging als gevolg van jurisprudentie van de Hoge Raad inzake strijdigheid van wettelijke bepalingen met hogere regelgeving stel ik daarom op 0.

In andere situaties, bijvoorbeeld indien de Hoge Raad is omgegaan, is vaak evenmin te voorzien of, en zo ja, hoe de wetgever de budgettaire gevolgen van een arrest ongedaan zal maken. De voorspelbaarheid van ‘reparatie’wetgeving wordt derhalve niet zozeer bepaald door het arrest zelf, doch door de publiciteit die de staatssecretaris van Financiën aan het arrest geeft. Indien hij voornemens is een arrest te repareren, wordt dit veelal aangekondigd door middel van een of meer besluiten, waardoor de voorzienbaarheid van een wetswijziging afhankelijk wordt van de inhoud van de berichtgeving (zie hierover nader par. 5.6.3.4 en par. 5.6.4.1). De voorzienbaarheid van een wetswijziging als gevolg van overige jurisprudentie van de Hoge Raad stel ik op 0.

Overigens kan het criterium van jurisprudentie van de Hoge Raad alleen een rol spelen ten aanzien van belastingplichtigen waarvan de aanslag nog openstaat. Navorderen ten gevolge van een wetswijziging is in mijn visie niet mogelijk.11