7.3.2.3 Nadere Uitwerking

Het waarde-argument vormt derhalve een overtuigende rechtvaardiging voor de voorrangspositie van de verkoper ten aanzien van de doorverkoopvordering en de nieuw gevormde zaak. Een nadere onderbouwing wordt bovendien geboden door het zaaksvervangingsleerstuk.

Van belang is in de eerste plaats te constateren dat de herverdeling van de waarde bij zaaksvorming en doorverkoop leidt tot een verrijking van de koper en diens overige schuldeisers ten koste van de verkoper. De eigendomsverkrijging bij zaaksvorming wordt weliswaar gerechtvaardigd door de omstandigheden die hiervoor zijn genoemd in het kader van de toepassing van artikel 5:16 BW, maar de daarmee gepaard gaande herverdeling van de waarde wordt niet door artikel 5:16 BW gerechtvaardigd, omdat de bepaling voornamelijk een ordenend karakter heeft.1 Bij de doorverkoop kan worden betwijfeld of de verrijking die plaatsvindt ook ongerechtvaardigd is, vanwege het feit dat de verkoper toestemming heeft gegeven voor de doorverkoop. Duidelijk is in ieder geval dat de vermogenstoename van de koper onlosmakelijk samenhangt met de vermogensafname van de verkoper, terwijl de verkoper bovendien niet in staat is om zelf op effectieve wijze zorg te dragen voor de ongedaanmaking van deze vermogensverschuiving.

Aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft de verkoper evenwel weinig als alternatief voor zijn koopprijsvordering. Met het eigendomsvoorbehoud heeft de verkoper namelijk een goederenrechtelijke aanspraak op het moment dat zijn verbintenisrechtelijke aanspraak – de vordering tot voldoening van de verschuldigde tegenprestatie – niet voldoet. Het verlenen van een nieuwe verbintenisrechtelijke aanspraak aan de verkoper als compensatie voor zijn goederenrechtelijke aanspraak zou in dat kader zinloos zijn. Het is dan ook wenselijk dat het goederenrechtelijk rechtsverlies van de verkoper op goederenrechtelijke wijze wordt gecompenseerd.2

Zaaksvervanging is een middel waarmee een ongerechtvaardigde verrijking op goederenrechtelijke wijze kan worden voorkomen.3 Daar waar een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking een ongerechtvaardigde vermogensverschuiving achteraf ongedaan maakt, bewerkstelligt zaaksvervanging door het continueren van de goederenrechtelijke aanspraak ten aanzien van een nieuw object dat een ongerechtvaardigde verrijking überhaupt intreedt.4 Spath omschrijft als gemene deler van zaaksvervanging de ‘bescherming van een goederenrechtelijke positie in situaties waarin een recht zonder toepassing van zaaksvervanging teniet zou gaan.’5 Het gaat er daarbij in het bijzonder om te voorkomen dat een ander van dit rechtsverlies zou profiteren, doordat de in dat recht besloten waarde door het rechtsverlies aan die ander zou toekomen.6 Aldus leidt zaaksvervanging ertoe dat de goederenrechtelijke aanspraak wordt gehandhaafd ‘op de tegenwaarde van haar oorspronkelijke object wanneer dat oorspronkelijke object in natura is onttrokken aan het zakelijk recht.’7

Illustratief voor de remediërende functie van zaaksvervanging is de werking van artikel 3:229 BW. Op grond van die bepaling brengt een pand- of hypotheekrecht op een goed, van rechtswege een pandrecht mee op alle vorderingen tot vergoeding, die in de plaats van het verbonden goed treden. Een dergelijk pandrecht gaat boven ieder ander op de vordering gevestigd pandrecht. Daaraan ligt blijkens de toelichting ten grondslag dat iemand die bij voorbaat een pandrecht heeft bedongen op alle toekomstige bedrijfsvorderingen, niet zou moeten kunnen profiteren van het onverwachte voordeel van een pandrecht op een vordering tot schadevergoeding, wanneer dit ten koste gaat van degene wiens zekerheidsrecht rustte op de zaak waarvoor de vordering in de plaats is getreden.8 Zoals hiervoor aan de orde kwam, gelden vergelijkbare argumenten voor de voorrang van de verkoper onder eigendomsvoorbehoud boven de kredietverschaffende bank met betrekking tot doorverkoopvorderingen en de nieuw gevormde zaken. Geconcludeerd kan dan ook worden dat zowel met betrekking tot de doorverkoopvordering als ten aanzien van de nieuw gevormde zaak voldaan is aan de toepassingsvoorwaarden voor zaaksvervanging.9

Het Nederlandse recht is evenwel uiterst terughoudend met het toekennen van vervangingsaanspraken, in het bijzonder ten aanzien van doorverkoopvorderingen.10 Onder het oude recht was dat (iets) minder het geval. Zo kon de onbetaald gebleven verkoper door middel van het verlengd reclamerecht (art. 1192a lid 2 BW (oud)) de koopprijs die de afnemer verschuldigd was aan de eerste koper ‘tot aan het beloop zijner rekening voor zich vorderen.’11 In geval van faillissement kon de verkoper het verlengd reclamerecht op grond van artikel 238 lid 2 WvK ook uitoefenen wanneer de koopprijs inmiddels was geïnd, voor zover geen vermenging met de failliete boedel had plaatsgevonden.12 Zoals in hoofdstuk 3 al werd aangestipt, lag aan dit verlengd reclamerecht de gedachte ten grondslag dat voorkomen moet worden dat de opbrengst aan anderen dan de onbetaald gebleven verkoper ten goede kwam.13 Uit deze strekking leidde de Hoge Raad dan ook af dat dit verlengd reclamerecht voorging boven een eerdere cessie (tot zekerheid) bij voorbaat van de desbetreffende koopprijsvordering.14 De regel van artikel 1192a lid 2 BW (oud) kon daarmee worden beschouwd als een toepassing van het zaaksvervangingsleerstuk.15

Oorspronkelijk was voorzien dat het verlengd reclamerecht zou terugkeren in het Nieuw BW, zij het in een wat andere vorm. Artikel 7.1.8.5 OM bepaalde dat de verkoper door een schriftelijke tot de derde en de koper gerichte verklaring de vordering tot voldoening van deze prestatie tot ten hoogste het beloop van de hem nog verschuldigde prijs op zich kon doen overgaan. In 1986 is het artikel alsnog geschrapt, omdat het niet goed zou passen in het stelsel van het nieuwe wetboek. Ter onderbouwing wordt aangevoerd dat artikel 3:229 BW en artikel 3:283 BW ook geen aanspraken ten aanzien van koopprijsvorderingen geven. In de tweede plaats wordt opgemerkt dat complicaties zouden kunnen optreden indien het verlengd eigendomsvoorbehoud zou botsen met een cessie of verpanding (al dan niet bij voorbaat) van de desbetreffende vordering. Tot slot wordt gesteld dat ‘moet worden bedacht dat ook aan de verkoper die zich de eigendom van het verkochte heeft voorbehouden (…) niet een recht als bedoeld in artikel 7.1.8.5 toekomt.’16

Geen van de genoemde argumenten overtuigt. Het eerstgenoemde argument had net zo goed aanleiding kunnen zijn om artikel 3:229 BW in die zin te wijzigen, dat een pandrecht zich ook zou uitstrekken tot koopprijsvorderingen.17 Daarvoor bestaan goede argumenten, omdat de koopprijsvordering de tegenwaarde vormt van het object van het pandrecht.18 Oorspronkelijk bepaalde ook artikel 3:283 BW dat een voorrecht op een bepaald goed zich uitstrekt over de vordering tot betaling van de koopprijs die in de plaats van dat goed is getreden.19 Ook die zaaksvervangingsregel is in de loop van het wetgevingsproces echter gesneuveld. Ook daarvoor werd aangevoerd dat artikel 3:229 BW zich evenmin uitstrekte tot dergelijke vorderingen.20 Voorts merkte de Commissie-Houwing op dat de bepaling tot moeilijkheden zou kunnen leiden, met name bij de bepaling van de koopprijs indien een pluraliteit van goederen verkocht is.21 Bovendien zou het bezwaarlijk zijn dat het artikel in geval van ruil niet zou kunnen worden toegepast.22 Ook deze argumenten overtuigen niet. Zo kan de omstandigheid dat een regel zich in meer ingewikkelde, maar niet vaak voorkomende situaties complicaties kan opleveren, geen reden zijn om die regel te schrappen, indien zij in het gros van de gevallen tot een bevredigend resultaat leidt.23 Voorts zijn de problemen niet zodanig ingewikkeld, dat zij niet in de praktijk zouden kunnen worden opgelost.24

Ook de omstandigheid dat de toepassing van het verlengd reclamerecht tot complicaties zou kunnen leiden, indien de doorverkoopvordering bij voorbaat wordt gecedeerd of daarop bij voorbaat een pandrecht zou zijn gevestigd, kan geen argument voor schrapping zijn. In het Doorverkochte rogge-arrest had de Hoge Raad dit conflict immers – in lijn met de ratio van het verlengd reclamerecht – reeds ten gunste van de onbetaald gebleven verkoper beslecht, zodat het voor de hand zou liggen dit voor het Nieuw BW ook aan te nemen.25 Tot slot is het argument dat de verkoper die een eigendomsvoorbehoud heeft bedongen evenmin een recht als bedoeld in artikel 7.1.8.5 OM zou hebben, evenmin overtuigend, hoewel de strekking van de opmerking niet erg duidelijk is. Wanneer daarmee bedoeld is dat het eigendomsvoorbehoud zich niet uitstrekt tot doorverkoopvorderingen, had dit net zo goed reden kunnen zijn om ook het verlengd eigendomsvoorbehoud, zoals hier wordt bepleit, wettelijk te verankeren. Bovendien kan een verkoper met een eigendomsvoorbehoud wel degelijk (ook) een beroep doen op het recht van reclame, zodat hij bij handhaving van artikel 7.1.8.5 OM ook zou profiteren van het verlengd reclamerecht.26

Hoewel het zaaksvervangingleerstuk nader kan onderbouwen waarom het gerechtvaardigd is dat de verkoper de hoogste aanspraken verkrijgt met betrekking tot de doorverkoopvordering en de nieuw gevormde zaak, is een regelrechte toepassing van dit leerstuk niet aangewezen. Zaaksvervanging voltrekt zich van rechtswege, terwijl niet goed valt in te zien waarom de verkoper een prioritaire aanspraak zou moeten verkrijgen, als hij zich daarvoor zelf niet inzet of dat niet wil. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat het eigendomsvoorbehoud na verlenging een functiewijziging ondergaat.27 Zaaksvervanging leidt tot continuering van een bepaalde aanspraak met betrekking tot een daarvoor in de plaats tredend voorwerp. Het continueren van het eigendomsrecht van de verkoper op de nieuw gevormde zaak of doorverkoopvordering zou zich niet verdragen met het feit dat de verkoper met een verlengd eigendomsvoorbehoud nog slechts een zekerheidsbelang heeft. Het continueren van het eigendomsrecht zou daarmee op gespannen voet komen te staan met het fiduciaverbod, terwijl dit ten aanzien van de nieuw gevormde zaken bovendien zou leiden tot een doorkruising van de keuze van de wetgever die besloten ligt in artikel 5:16 lid 2 BW.28

Het verdient derhalve de voorkeur om het verlengd eigendomsvoorbehoud wettelijk aldus te verankeren als een toekenning van een supervoorrang aan een door de verkoper bedongen pandrecht met betrekking tot de doorverkoopvordering of nieuw gevormde zaak.29 Deze supervoorrang wordt gerechtvaardigd door de in paragraaf 7.3.2.2 genoemde argumenten, terwijl het (daarmee samenhangende) zaaksvervangingsleerstuk deze supervoorrang een nadere onderbouwing verschaft.30 Door het verlengd eigendomsvoorbehoud aldus vorm te geven dat een door de verkoper bedongen pandrecht op de nieuw gevormde zaak of doorverkoopvordering boven ieder ander gevestigd pandrecht gaat, wordt bewerkstelligd dat de voorrang van de verkoper alleen dan wordt bereikt, indien de verkoper zijn aanspraken ook daadwerkelijk wil verlengen. Aangezien deze supervoorrang een compensatie vormt voor de waarde die de verkoper heeft bijgedragen aan het ontstaan van de doorverkoopvordering of nieuw gevormde zaak, dient deze supervoorrang niet verder te strekken dan de daadwerkelijk door de verkoper bijgedragen waarde in de desbetreffende zaak of vordering.31 De omvang van de vordering waarvoor het pandrecht met supervoorrang tot zekerheid strekt wordt dus bepaald door de daadwerkelijk door de verkoper gecontribueerde waarde. Aldus wordt enerzijds voorkomen dat de zaaksvorming of doorverkoop leidt tot een bevoordeling van de koper en diens schuldeisers, maar wordt anderzijds evenzeer voorkomen dat de koper en diens schuldeisers door de verlenging van het eigendomsvoorbehoud in de vorm van een pandrecht met supervoorrang worden benadeeld.