13.3.1 De vereiste bewijsgradatie volgens art. 6 EVRM: ‘beyond reasonable doubt’ als hoofdregel

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad houdt het gegeven dat het opleggen van een fiscale bestuurlijke boete als een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM heeft te gelden, niet in dat de bepalingen van het nationale straf(proces)recht van toepassing zijn.1 De Hoge Raad heeft ook specifiek voor wat betreft de vereiste bewijsgradatie bevestigd dat art. 6 EVRM er niet toe dwingt om de strafrechtelijke norm van het ‘wettig en overtuigend bewijs’2 in het fiscale bestuurlijke boeterecht toe te passen.3 Deze jurisprudentie sluit echter niet uit dat uit art. 6 EVRM rechtstreeks een andere bewijsgradatie voortvloeit dan aannemelijk maken.4 Dat is precies wat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 april 2022 heeft geoordeeld: de waarborgen die de boeteling kan ontlenen aan artikel 6 lid 2 EVRM brengen onder meer mee dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.5 Dat betekent dat de Hoge Raad rechtstreeks uit de onschuldpresumptie heeft afgeleid dat de inspecteur het bewijs van de centrale stellingen naar de zware gradatie van ‘buiten redelijke twijfel’ moet leveren.

Naar mijn overtuiging zou het hanteren van de lichte gradatie van aannemelijk maken inderdaad in strijd komen met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM, en dan vooral met de daaraan door het EHRM gegeven betekenis.

Op het eerste gezicht vereist de onschuldpresumptie slechts dat de schuld van de verdachte (dat hij het feit heeft begaan6) ‘volgens de wet’ wordt bewezen. Het lijkt dus geheel aan de verdragsstaten te zijn overgelaten om te regelen naar welke mate van waarschijnlijkheid dat bewijzen moet plaatsvinden. Zoals Koopman terecht heeft opgemerkt, zouden de verdragsstaten het vermoeden van onschuld in deze opvatting eenvoudig kunnen frustreren door in de nationale wetgeving soepele bewijsvoorschriften op te nemen.7 Een uitgeholde bewijsgradatie kan neerkomen op een wettelijk vermoeden van schuld. Het EHRM heeft precies om deze reden geoordeeld dat de frase ‘volgens de wet’ niet louter betrekking heeft op het nationale recht.8 De vrijheid van de verdragsstaten is dus niet absoluut.

In het arrest Barberà, Messegué en Jabardo overwoog het EHRM:

‘(…) the principle of the presumption of innocence (…) requires, inter alia, that (…) any doubt should benefit the accused.’9

Nadien heeft het EHRM dit uitgangspunt bij herhaling bevestigd.10 De boeteling dient dus steeds het voordeel van de twijfel te krijgen. Dat betekent nog niet dat bij ook maar de geringste twijfel onmiddellijk vernietiging van de boete zou moeten volgen, maar wel dat elke twijfel (‘any’) ten voordele (‘benefit’) van de boeteling moet strekken.11

Ik meen dat uit deze jurisprudentie van het EHRM volgt dat de Nederlandse gradatie van aannemelijk maken te licht is. Bij aannemelijk maken wordt twijfel namelijk niet steeds ten voordele van de boeteling uitgelegd. Integendeel: de inspecteur kan een stelling ‘aannemelijk maken’ als zijn voorstelling van zaken redelijkerwijs voor juist mag worden gehouden. Een redelijke mate van waarschijnlijkheid is dus al voldoende, hetgeen betekent dat er per definitie ruimte wordt gelaten voor twijfel. Het is voor aannemelijk maken geen bezwaar dat een alternatieve gang van zaken ook goed denkbaar is. Naar mijn mening strekt de daarin besloten liggende twijfel dan niet ten voordele van de boeteling, terwijl dat gelet op de voordeelregel uit het arrest Barberà, Messegué en Jabardo wel zou moeten. Precies om die reden werd in de literatuur al geruime tijd verdedigd dat de onschuldpresumptie meebrengt dat de bewijsgradatie ‘beyond reasonable doubt’ is vereist.12

De jurisprudentie van het EHRM bevat ook elders aanwijzingen voor het vereisen van een zware bewijsgradatie. Zo heeft het EHRM in het arrest Geerings nadrukkelijk de bewijsgradatie ‘beyond reasonable doubt’ gehanteerd. In deze zaak stond de Nederlandse strafrechtelijke maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel13 centraal. Om een dergelijke maatregel op te kunnen leggen, is wat de gradatie betreft (een vorm van) aannemelijk maken voldoende.14 Daaruit volgt dat een ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd, zonder dat ‘beyond reasonable doubt’ is komen vast te staan dat de betrokkene het strafbare feit waaruit het voordeel zou zijn genoten, daadwerkelijk heeft begaan. Dat gezegd hebbende, overwoog het EHRM dat de ontneming dan slechts op een vermoeden van schuld kan zijn gebaseerd, hetgeen ‘can hardly be considered compatible with Article 6 § 2’.15 Ook heeft het EHRM in het arrest Ajdarić overwogen dat het een basisvereiste is van strafrechtspleging dat ‘the prosecution has to prove its case beyond reasonable doubt’, en dat in dubio pro reo een van de fundamentele beginselen van het strafrecht (criminal law) is.16

Daar tegenover staat dat het EHRM zich eind 2014 in het kader van de onschuldpresumptie expliciet heeft uitgelaten over de door de Zweedse belastingautoriteiten gehanteerde bewijsgradatie bij fiscale boetes. In de zaak Lucky Dev had de verzoekster uitdrukkelijk gesteld dat voor wat betreft de toegepaste verhogingen (surcharges) ten onrechte dezelfde, lichte gradatie (‘probable’) was gehanteerd als voor de reguliere belastingheffing, terwijl dat gelet op het strafkarakter van die verhogingen volgens haar ‘beyond reasonable doubt’ had moeten zijn.17 Het EHRM ging daar echter niet in mee en oordeelde zelfs dat de klacht manifestly ill-founded was (kennelijk ongegrond).18 Haas leidt uit dit arrest af dat het EHRM in beginsel geen hogere eisen stelt aan het bewijs ter zake van fiscale boeten dan aan het bewijs ter zake van de heffing.19

Naar mijn mening zijn er echter verschillende redenen die ertoe nopen om het oordeel van het EHRM in deze zaak met de nodige voorzichtigheid te benaderen. In de eerste plaats betrof de klacht over art. 6 EVRM een nevenklacht: de hoofdklacht betrof de schending van het ne bis in idem-beginsel, welke klacht overigens ook slaagde.20 In de tweede plaats stelde het EHRM voorop, dat het in Zweedse belastinggerelateerde zaken al eerder over vergelijkbare klachten had geoordeeld.21 Gelet op de gehanteerde formuleringen heeft het er alle schijn van dat het EHRM in wezen slechts zijn oordeel uit het arrest Västberga Taxi heeft herhaald.22 Als mijn indruk op dat punt juist is, dan heeft het arrest Lucky Dev vooral betekenis voor de te hanteren bewijsgradatie bij schuldneutrale delicten. De Zweedse verhogingen konden immers worden opgelegd louter vanwege het begaan van het kale beboetbare feit: enig positief bewijs van de verwijtbaarheid was niet vereist. Uit het arrest Västberga Taxi kwam reeds naar voren dat een dergelijke delictsomschrijving als zodanig niet in strijd is met de onschuldpresumptie, mits de boeteling over voldoende verweermogelijkheden beschikt en aldus de reële mogelijkheid heeft om het vermoeden van schuld te weerleggen. De rechter die over de boete oordeelt, moet voorts genuanceerd en niet te restrictief te werk gaan. Bij de beoordeling van de vraag of het vermoeden binnen redelijke grenzen blijft, weegt het gerechtvaardigde staatsbelang bij een adequate, efficiënte belastingheffing nadrukkelijk mee.23

Naar mijn indruk is het dus van belang dat het in de zaak Lucky Dev draaide om het equivalent van een verzuimboete, terwijl reeds vaststond dat de bijzonderheden van het Zweedse stelsel (wettelijk opgesomde disculpatiegronden in combinatie met een wettelijk gegarandeerde, ambtshalve toetsing door de rechter) de goedkeuring van het EHRM konden wegdragen. Om deze redenen acht ik de gevolgtrekking dat het EHRM voor fiscale bestuurlijke boetes als regel niet de gradatie ‘beyond reasonable doubt’ zou vereisen, onjuist. In plaats daarvan heeft het EHRM in het arrest Lucky Dev naar mijn mening aangegeven dat de waarborg van de zware bewijsgradatie van ‘beyond reasonable doubt’, die voor alle criminal charges als uitgangspunt heeft te gelden, kan worden gerelativeerd bij schuldneutrale fiscale bestuurlijke boeten, mits daar voldoende effectieve waarborgen tegenover staan.24 Aldus kan ook het ogenschijnlijke verschil met de stelligheid uit de hiervoor aangehaalde arresten Geerings en Ajdarić worden verklaard: die arresten betroffen het commune strafrecht en daar past een dergelijke relativering niet.

Ten slotte wijs ik er nog op, dat het EHRM zelf ook de bewijsgradatie ‘beyond reasonable doubt’ aanlegt als het bezig is om het bewijs ten aanzien van vermeende schendingen van de verdedigingsrechten van artikel 6 EVRM te beoordelen.25 Het lijkt vanuit het EHRM bezien naar mijn mening onevenwichtig om enerzijds te accepteren dat de vervolgende overheid het (schuldig zijn aan het) begaan van een criminal charge slechts aannemelijk hoeft te maken, en anderzijds van de verdachte te eisen dat hij ‘beyond reasonable doubt’ bewijst dat zijn proces niet eerlijk is geweest.