5.2.2.5 Definitie van de externe handelingen die een commanditair zijn verboden

Zowel in de beperkte als in de ruime opvatting wordt aangenomen dat art. 20 lid 2 WvK het de commanditair in ieder geval verbiedt handelingen te verrichten die zich extern manifesteren 1Minder duidelijk is welke externe gerichte handelingen van de commanditair hieronder precies zijn te begrijpen. Volgens sommige schrijvers valt iedere naar buiten blijkende handeling van de commanditair hieronder.2 Volgens anderen gaat het om handelingen die van dien aard zijn dat daarmee de schijn wordt opgeroepen dat degene die deze verricht de besturende en daarmee de onbeperkt aansprakelijke vennoot is.3 De jurisprudentie laat hier geen eenduidig beeld zien.4

Hoe over deze kwestie te oordelen? Voor de beantwoording van deze vraag is het nuttig de grondslagen van het bestuursverbod nogmaals voor de geest te halen. Met het verbod op het verrichten van externe handelingen wordt beoogd te voorkomen dat de commanditair namens de vennootschap handelingen verricht die derden in verwarring kunnen brengen over zijn vennootschappelijke positie of die als roekeloos zijn aan te merken. Op basis hiervan lijkt mij dat het de commanditair geoorloofd moet zijn die externe handelingen te verrichten die deze risico’s niet in zich bergen. Dagelijkse, administratieve of andere werkzaamheden van ondergeschikt belang die op geen enkele wijze kunnen worden gezien als het uitoefenen van bestuurstaken, ongeacht of de commanditair deze verricht krachtens een arbeidsovereenkomst of op grond van een andere titel, zal de commanditair in deze benadering zonder angst voor onbeperkte aansprakelijkheid kunnen verrichten.5

Van belang is daarbij welke diligentie van de derde wordt verwacht. Het lijkt mij dat hier een puur subjectieve benadering niet op zijn plaats is: het gaat er niet om of de derde op basis van de door hem waargenomen gedragingen van de commanditair meende dat deze de besturend vennoot was. De juiste toetssteen lijkt mij te zijn of de derde er, gelet op de aard van de door de commanditair verrichte externe handelingen, redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat de handelende persoon een besturend vennoot was. Dit komt in grote lijnen overeen met de vertrouwenstoets (‘reliance test’) uit art. 303 van de Amerikaanse RULPA 1985.6 Ook onder het regime van deze wetgeving is van een overtreding van het bestuursverbod slechts sprake wanneer de met de vennootschap handelende derde, op basis van het gedrag van de commanditaire vennoot, redelijkerwijze van oordeel kan zijn dat deze een besturend vennoot is.7 Op grond hiervan zal een derde die weet dat de namens de vennootschap met hem handelende persoon de functie van commanditair vennoot bekleedt, bij gebrek aan beschermenswaardig belang niet kunnen stellen dat jegens hem het bestuursverbod is overtreden.8

Bij een dergelijk stelsel lijkt het mij passend dat evenals in het Franse recht9 een overtreding van het bestuursverbod niet alleen wordt aangenomen ingeval de commanditair rechtshandelingen aangaat namens de commanditaire vennootschap: ook wanneer hij op een naar buiten kenbare wijze deelneemt aan het voorbereiden daarvan, ongeacht of daaruit een overeenkomst resulteert, zal zijn gedrag van dien aard kunnen zijn dat derden redelijkerwijze kunnen menen dat hij de besturend vennoot is.

Een andere vraag is wat rechtens zou moeten zijn indien de commanditair slechts éénmalig of hoogst incidenteel een handeling verricht die derden redelijkerwijze als een handeling van een besturend vennoot mogen aanmerken. Betoogd zou kunnen worden dat in een dergelijke situatie geen overtreding van het bestuursverbod zou dienen te worden aangenomen.10 Dit lijkt mij evenwel niet te verenigen met de beschermingsbedoeling die aan het bestuursverbod ten grondslag ligt: ook een eenmalige overtreding van dit verbod kan door de derde redelijkerwijze beschouwd worden als een handeling van een onbeperkt aansprakelijk vennoot en ook een eenmalige handeling kan een roekeloos karakter hebben. Een dergelijke handeling zou de commanditair dus verboden dienen te blijven.

Een vergelijkbare vraag komt op wanneer de commanditaire vennootschap in financiële moeilijkheden verkeert en de commanditair externe bestuurshandelingen verricht in het kader van een poging de vennootschap, en daarmee ook zijn investering in de vennootschap, te redden.11 Ook in deze situatie zou kunnen worden verdedigd dat geen overtreding van het bestuursverbod zou dienen te worden aangenomen. Toch zou ik deze omstandigheid niet als een rechtvaardigingsgrond willen aanmerken, hoe begrijpelijk het op zich ook is dat de commanditair in een dergelijke situatie geneigd zal zijn tot actief handelen over te gaan: de bescherming van derden noopt er naar mijn opvatting toe dat ook dan een commanditair op de achtergrond dient te blijven. Bovendien zal het bestuursverbod in de praktijk veelal juist overtreden worden indien de vennootschap in financiële moeilijkheden verkeert en de commanditaire vennoot er alles aan zal willen doen het verlies van zijn investering zoveel mogelijk te voorkomen.12 Indien zou worden aangenomen dat in een dergelijk geval van een overtreding van het bestuursverbod geen sprake is, zal het bestuursverbod in niet onaanzienlijke mate worden uitgehold. Voor een goed begrip van deze opvatting zou ik willen herhalen dat deze dient te worden begrepen in het kader van de in dit onderdeel 5.2 gehanteerde hypothese dat de rechtsgronden voor het bestuursverbod onverminderd geldig zijn; of dat zo is komt in onderdeel 5.3 hierna aan de orde.

Wel zou ik een uitzondering op het bestuursverbod willen bepleiten voor situaties die aan zaakwaarneming als bedoeld in art. 6:190 BW doen denken: wanneer (1) de besturende vennoot, bijvoorbeeld wegens ziekte of verblijf in het buitenland, niet, althans niet tijdig, bereikbaar of beschikbaar is, en (2) in het belang van de vennootschap onmiddellijk bestuurlijk handelen geboden is, en (3) het aannemelijk is dat de door de commanditair voorgenomen actie niet tegen de redelijke wil van de besturend vennoot geschiedt, dan zou ik een dergelijk extern optreden van een commanditair gerechtvaardigd achten. Weliswaar is ook dan niet uitgesloten dat derden redelijkerwijze de indruk kunnen krijgen dat hij een besturend vennoot is, maar de noodzaak tot onmiddellijk handelen lijkt in deze situatie en onder de bovengemelde randvoorwaarden zwaarder te moeten wegen: de dreiging van onbeperkte aansprakelijkheid mag een commanditair er dan niet van weerhouden dat te doen wat nodig is in het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming.