2.4.6 Pensioen als postcontractuele zorgplicht

In de vorige paragraaf besteedde ik aandacht aan zorgvuldigheidsverbintenissen. In het verlengde van zorgvuldig handelen, of wellicht beter gezegd: als bijzondere uitdrukking van zorgvuldig handelen door de ex-werkgever, ligt het daadwerkelijk zorgen voor de ex-werknemer door middel van een voorziening voor een zekere mate van levensonderhoud. Ligt er in het algemeen een dergelijke zorgplicht op de ex-werkgever? Feit is dat veel ex-werknemers en ex-werkgevers na het einde van de arbeidsovereenkomst nooit meer iets met elkaar te maken hebben. Baris1 stelt daarom in haar dissertatie dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de werknemer ophoudt na het eindigen van de arbeidsovereenkomst en er geen voortdurende, postcontractuele zorgplicht geldt voor de ex-werkgever. Volgens haar worden de verantwoordelijkheid van de ex-werkgever en de daarmee samenhangende onderliggende verplichten verrekend in de vorm en de hoogte van een ontslagvergoeding (nu: transitievergoeding2) op het moment dat de contractuele relatie tot een – gedwongen – einde komt. Ook de postcontractuele zorgplicht die door andere auteurs is genoemd, is feitelijk niets meer dan een grondslag voor een vergoeding bij einde dienstverband – de werkgever zorgt voor zijn (ex-)werknemer door bij ontslag de financiële gevolgen van werkloosheid na het ontslag te compenseren – en geen daarna voortdurende verplichting.3 Anders gezegd: bij ongedwongen ontslag(name) door de werknemer, is het zijn eigen keuze niet meer voor zijn inkomen afhankelijk te zijn van zijn werkgever en heeft hij met de consequenties van die keuze te leven. Bij gedwongen ontslag wordt de verantwoordelijkheid van de ex-werkgever voor de werkloosheid van de ex-werknemer, die voor zijn inkomen afhankelijk was van de ex-werkgever, afgekocht door middel van een geldbedrag. De gevolgen van dat ontslag voor de werknemer zijn door de wetgever expliciet verdisconteerd in de transitievergoeding.4

Dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de werknemer eindigt met de arbeidsovereenkomst lijkt mij daarom als uitgangspunt een juiste stelling, maar de absoluutheid waarmee Baris haar stelling neerzet, lijkt te kort door de bocht. Het is namelijk nog maar de vraag of er onder bijzondere omstandigheden na het einde van de arbeidsovereenkomst niet toch een postcontractuele zorgplicht kan zijn. Een dergelijke zorgplicht zou vanuit twee invalshoeken kunnen worden beredeneerd. Allereerst zou het kunnen worden beredeneerd vanuit nawerkend goed werkgeverschap, dus als verplichting na het einde van de arbeidsovereenkomst. Daarentegen zou het ook kunnen worden gezien als een zorgplicht tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, om uit hoofde van goed werkgeverschap te voorzien in maatregelen ten behoeve van het inkomen van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit raakt ook de zogeheten natuurlijke verbintenis van artikel 6:3 BW, dat wil zeggen een dringende morele verplichting. Ik licht dat in het onderstaande toe.

Wie spreekt over een zorgplicht die strekt tot voorziening in het levensonderhoud na het einde van de arbeidsovereenkomst, niet zijnde inkomen van een nieuwe werkgever, spreekt al gauw over pensioen. Feit is dat een groot deel van de werknemers binnen Nederland pensioen opbouwt bij verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen (Wet Bpf 2000), of door de werkgever op andere wijze in staat wordt gesteld deel te nemen aan een pensioenregeling. Er is echter nog steeds geen algemene pensioenplicht voor alle werkenden.5 Hierdoor blijft er een kern van werknemers die nergens onder valt en dus geen pensioen opbouwt, de zogeheten ‘witte vlek’.6 Met name voor hen is van belang of op de werkgever een verplichting rust hen een pensioenregeling aan te bieden. Ik teken daar direct bij aan dat een zorgplicht ook van belang kan zijn voor hen die wél aan een pensioenregeling deelnemen; de ene pensioenregeling is immers de andere niet. Zo kan er bij iemand van wie pensioengevend loon is afgetopt op een (zeer) laag deel van zijn totale loon, worden getwist over de vraag of sprake is van een behoorlijke pensioenverzekering.

Is dat een vreemde, puur theoretische gedachte? Niet als je bedenkt dat de Hoge Raad in 2008 oordeelde dat een werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering voor verkeersongevallen indien zijn werknemer zich voor zijn werk in het verkeer begeeft.7 De rechter die moet oordelen over de vraag of sprake is van een dergelijke verzekering, dient niet alleen het al of niet bestaan van die verzekering vast te stellen, maar ook of de bestaande verzekering kan worden aangemerkt als een behoorlijke. ‘De omvang van deze verplichting zal van geval tot geval nader vastgesteld moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden, waarbij in het bijzonder betekenis toekomt aan de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden – waarbij mede van belang is of verzekering kan worden verkregen tegen een premie waarvan betaling in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd – en de heersende maatschappelijke opvattingen omtrent de vraag voor welke schade (zowel naar aard als naar omvang) een behoorlijke verzekering dekking dient te verlenen’, aldus de Hoge Raad. Waarom zou deze redenering niet ook kunnen worden toegepast op de pensioenverzekering? Waarom dient schade tijdens de uitoefening van het dienstverband anders te worden behandeld dan schade – in de zin van inkomensschade – door het niet meer kunnen werken wegens bijvoorbeeld ouderdom? Ik stel voorzichtig: daar valt best wat voor te zeggen. Uiteraard is een wel belangrijk verschil dat schade tijdens dienstverband een onzekere gebeurtenis is en pensionering (behoudens overlijden) wegens ouderdom na afloop van het dienstverband een zekerheid. Er is zowel een verschil in (on)zekerheid van het te verwezenlijken risico, als in het tijdstip waarop het risico zich verwezenlijkt.

Witte raaf is de kantonrechter8 in het geschil dat uiteindelijk leidde tot het arrest Souverijn/W&L Beheer van de Hoge Raad uit 2002, hoewel de bijzondere omstandigheden van het geval daarbij van doorslaggevend belang waren.9 De zaak betrof in essentie een discriminatiekwestie door een onderscheid tussen technisch en administratief personeel binnen het Pensioenfonds voor Grafische Bedrijven. De kantonrechter kent de vorderingen evenwel toe op basis van goed werkgeverschap, waarmee in strijd was gehandeld door geen pensioenvoorziening te treffen. Wat de inhoud betreft van de pensioenvoorziening die getroffen had moeten worden, acht de kantonrechter van belang wat de werknemer minimaal wenste en wat in de branche gebruikelijk is met betrekking tot de verdeling van de premielast tussen werkgever en werknemer. In hoger beroep wijst de rechtbank de vordering uit hoofde van goed werkgeverschap af; de omstandigheid dat de werknemer een lang dienstverband had en een pensioenvoorziening wilde, brengt geen verplichting voor de werkgever mee een dergelijke voorziening te treffen. Die stelling van de rechtbank geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zo meent de Hoge Raad. Ook de A-G stelt dat – buiten het gelijkebehandelingsrecht – er op basis van goed werkgeverschap geen verplichting is tot het treffen van een pensioenverzekering. Uitgangspunt dient te zijn dat de wet die verplichting nu eenmaal niet oplegt. Daarbij wijst de A-G er mede op dat het toekennen van een pensioen aan een werknemer die hem langdurig en trouw heeft gediend moet worden beschouwd als niet afdwingbare, natuurlijke verbintenis en niet als een rechtens afdwingbare verbintenis uit hoofde van goed werkgeverschap – waarover hierna meer. Volgens annotator Breuker ‘een waarheid als een koe’. Wat de PSW (nu: Pw) niet verbood, zou artikel 7:611 BW niet opeens alsnog kunnen verbieden.

Met dit arrest van de Hoge Raad moeten we het vooralsnog doen, evenals met een verouderde uitspraak van een rechtbank, die ook afwijzend was.10 Aangezien het arrest dateert van vóór de arresten over de verzekeringsplicht bij verkeersongevallen, valt niet met absolute zekerheid te zeggen dat de Hoge Raad vandaag de dag het beroep op goed werkgeverschap zo gemakkelijk terzijde zou schuiven als gebeurde in 2002. Identieke toepassing ligt echter niet voor de hand, aangezien de genoemde verzekeringsplicht (te) zeer verbonden is aan de bijzondere problematiek van artikel 7:658 BW en de Hoge Raad terughoudend is gebleken deze verzekeringsplicht verder op te rekken.11 De Hoge Raad loopt bij deze materie immers tegen zijn grenzen van rechtsvinding aan en dreigt hier een soort plaatsvervangende wetgever te worden.12 In het Alcatel-Lucent-arrest uit 2016, dat ging over de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst, houdt de Hoge Raad het bij de enigszins vrijblijvende overweging dat de ex-werkgever tegenover zijn ex-werknemers ‘een zekere verantwoordelijkheid heeft (behouden)’.13 Daar komt bij dat het kabinet in de jaren negentig van de vorige eeuw expliciet een mogelijke verplichting in het BW voor werkgevers om een pensioenregeling aan te bieden aan hun werknemers, naar de prullenbak verwees.14 Een deel van de SER had destijds voorgesteld een bepaling van driekwart dwingend recht in het BW op te nemen. Het kabinet meende echter dat naast praktische problemen (welk niveau zou een dergelijke pensioenregeling moeten hebben?), een dergelijke plicht op te gespannen voet zou staan met de contractsvrijheid binnen het arbeidsovereenkomstenrecht. Artikel 7:655 lid 1 BW maakt daarnaast duidelijk dat het hier geen absolute verplichting betreft15 en uit de wetsgeschiedenis van de PSW en Pw valt geen ander standpunt af te leiden. Tot slot zijn ook in de (al wat oudere) literatuur de handen niet bepaald op elkaar gegaan om een plicht tot het aanbieden van een pensioenovereenkomst af te leiden uit het goed werkgeverschap.16

Zoals de A-G al aanstipte in het arrest Souverijn/W&L Beheer, resteert daarmee slechts een natuurlijke verbintenis voor de werkgever om een werknemer die hem lang en trouw heeft gediend een pensioenovereenkomst aan te bieden. Dit betreft dus een niet afdwingbare, dringende morele verplichting (artikel 6:3 BW). Het is een leerstuk dat de Hoge Raad rond de jaren veertig van de vorige eeuw ontwikkelde, vanwege discussies over de fiscale kwalificatie van pensioen en pogingen door ex-werkgevers om een toegekend pensioen stop te zetten.17 Vóór die tijd werd een extrabeloning voor tijdens het dienstverband bewezen diensten beschouwd als gunst en als (remuneratoire) schenking.18 De redenering van de Hoge Raad ten aanzien van het bestaan van een natuurlijke verbintenis was dat de (ex-)werkgever binnen redelijke grenzen op grond van moraal en fatsoen dient te voorzien in de verzorging van zijn werknemer na het einde van de dienstbetrekking door middel van een pensioen. Een verval tot armoede van de ex-werknemer was immers vóór de totstandkoming van de AOW vaak het geval.19 Voor het bestaan van die natuurlijke verbintenis is echter niet van belang of ‘de werknemer gegoed is of in staat om zich door arbeid inkomsten te verwerven’, aldus de Hoge Raad.20 In aanloop naar deze arresten verwoordt de rechtbank Rotterdam21 het aldus dat pensioen wordt toegekend ‘als uitvloeisel van de jarenlang (…) bestaand hebbende verhouding van werkgever tot werknemer, en als erkenning dat de werkgever aan den werknemer, die jarenlang goed zijn plicht heeft vervuld en zijn kracht en kennis aan het bedrijf heeft gegeven, boven het loon tijdens de dienstbetrekking ook nog een pensioen, voor den tijd dat de werknemer niet meer werken kan, is verschuldigd’. Het hof Den Haag spreekt in het bekende Reuchlin-arrest uit die jaren – Reuchlin was omgekomen op de Titanic, waarna een pensioen werd toegekend aan zijn weduwe en kinderen – over een ‘zedelijke verplichting’ om werknemers en hun gezinnen een geldelijke bijdrage uit te keren bij een ongeval dat resulteerde in arbeidsongeschiktheid, welk beginsel toepassing had gevonden in de Ongevallenwet 1901 en de vrijwillige pensioenregelingen bij verscheidene werkgevers.22 Aangenomen wordt dat een langdurig dienstverband een (zo niet het belangrijkste) vereiste is voor het bestaan van de natuurlijke pensioenverbintenis en dus niet bestaat voor diegenen met een kort dienstverband.23 Uiteraard is de grens tussen de twee begrippen vaag, maar de gedachte is op zich wel te begrijpen dat een (ex-)werkgever een mindere zorgplicht heeft jegens iemand die kort in dienst is geweest; de beloning van trouwe dienst is nu eenmaal op vele gebieden binnen het arbeidsrechtalgemeen erkend, ook door de Hoge Raad.24 Eveneens vaag is hoe hoog het pensioen zou moeten zijn waartoe een natuurlijke verbintenis zou dwingen en of de financiële positie van de werkgever daarvoor nog van belang is.25 Dat blijft allemaal een (subjectieve) kwestie van moraal en fatsoen.

Het is begrijpelijk dat op enig moment in de literatuur de vraag werd opgeworpen of het leerstuk niet was achterhaald door, met name, de ontwikkeling van de AOW en de toenmalige Algemene Weduwen- en Wezenverzekering sinds de oude arresten van de Hoge Raad.26 Wessels beantwoordt die vraag negatief en betoogt uitvoerig dat voor een ander standpunt geen grondslag te vinden is in de wet of rechtspraak. De natuurlijke pensioenverbintenis zou daarom ook vandaag de dag nog moeten worden gezien als verantwoord sociaal beleid van een werkgever.27 Daarbij wijst hij mede op het feit dat de Successiewet het leerstuk nog steeds erkent28 en, belangrijker, de wetsgeschiedenis van het nieuwe BW geen indicatie geeft dat het leerstuk is verlaten.29 Ook andere auteurs, bij wie ik mij aansluit, hebben die visie onderschreven.30 Je zou hier nog tegenin kunnen brengen dat de Hoge Raad in 2018 oordeelde, in navolging van de Wwz-wetsgeschiedenis, dat de zorgplicht van de werkgever zich bij ontslag niet uitstrekt tot gevallen waarin de werknemer wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd in beginsel niet langer voor het voorzien in zijn inkomen is aangewezen op het verrichten van arbeid.31 Aangezien dit oordeel echter enkel ziet op de (verschuldigdheid van de) transitievergoeding, kan hier naar mijn mening geen conclusie uit worden getrokken ten aanzien van de natuurlijke pensioenverbintenis.

Dat neemt niet weg dat de praktische relevantie van de natuurlijke pensioenverbintenis nu zeer beperkt is; in de rechtspraak van de laatste decennia is slechts sporadisch een voorbeeld te vinden waarin het aan de orde komt.32 Het feit dat die rechtspraak zeer beperkt is, zegt uiteraard niets over het bestaan van een natuurlijke verbintenis. De praktische relevantie die het leerstuk vroeger had, was de mogelijkheid van omzetting tot een afdwingbare verbintenis door een toezegging van de werkgever (artikel 6:5 BW). Het kwam vaak voor dat pensioen pas werd toegezegd aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Tot de inwerkingtreding van de Pw in 2007 stelde artikel 2 lid 3 onder a PSW nota bene nog dat een toezegging tot een onmiddellijke pensioenuitkering gedaan bij of na opzegging van de arbeidsovereenkomst niet extern hoefde te worden ondergebracht. De redenering van de wetgever daarvoor was dat dergelijke toezeggingen moesten worden beschouwd als ‘vrijgevigheden’ vanuit de (ex-)werkgever.33

Concluderend: de natuurlijke pensioenverbintenis bestaat dus nog steeds. Echter, met de inmiddels voltooide transformatie van pensioen tot een normaal onderdeel van de arbeidsvoorwaarden, vrijwel altijd overeengekomen aan het begin in plaats van aan het einde van de arbeidsovereenkomst, lijkt er weinig behoefte meer aan.34 Voor het begrip en de duiding van de postcontractuele fase is het echter van evident belang: een postcontractuele zorgplicht kan wel degelijk bestaan, als natuurlijke pensioenverbintenis, die los moet worden gezien van de (transitie)vergoeding bij einde dienstverband.35

Tegenover deze zorgplicht is in de literatuur ten tijde van de hoogtijdagen van het leerstuk nog wel een verplichting vanuit de ex-werknemer gesteld, namelijk dat zijn handelen erin kan resulteren dat de natuurlijke pensioenverbintenis tijdelijk of geheel ophoudt te bestaan. Dat zal aan de orde zijn wanneer hij – kort gezegd – onrechtmatig handelt jegens zijn ex-werkgever. ‘De werkgever is niet gehouden pensioen uit te keeren aan een arbeider, die hem naar het leven staat, die fabrieksgeheimen aan een concurrent verraadt, die de onderneming bekladt en belastert’, zo stelt Van der Grinten ten aanzien van ‘gedragingen van den gewezen arbeider’.36 In het licht van een dringende, morele verplichting lijkt mij dat ook nu nog een begrijpelijk moreel standpunt. Weliswaar is naar mijn weten nooit een natuurlijke verbintenis aangenomen die op de ex-werknemer een dergelijke zorg(vuldigheids)plicht legt,37 maar dat door bepaald gedrag de zorgplicht vanuit de ex-werkgever teniet kan gaan is geen gekke gedachte.