5.7.5.2 Het begrip onregelmatigheid

In de Europese subsidieregelgeving zijn allerlei administratieve sancties en maatregelen neergelegd die door nationale uitvoeringsorganen moeten worden opgelegd, wanneer een eindontvanger van een Europese subsidie zich schuldig heeft gemaakt aan onregelmatigheden. Een algemene regeling over deze administratieve sancties en maatregelen is te vinden in de Verordening nr. 2988/95.1 In deze verordening is het begrip onregelmatigheid gedefinieerd:

elke inbreuk op het Gemeenschapsrecht die bestaat in een handeling of nalaten van een marktdeelnemer, waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen wordt of zou kunnen worden benadeeld door een onverschuldigde uitgave.2 Indien in de Europese subsidieregelgeving de term 'onregelmatigheid' wordt gebruikt, gaat het om deze in de Verordening nr. 2988/95 neergelegde definitie.3 Onder deze definitie vallen niet alleen opzettelijke of uit nalatigheid begane onregelmatigheden, maar ook onregelmatigheden waarvan wordt vastgesteld dat geen sprake is van opzet of verwijtbaar handelen.4 Voor zover de onregelmatigheden zijn aan te merken als fraude in de zin van de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen uit 1995, geldt dat de lidstaten hebben afgesproken dat ook strafrechtelijk zal worden opgetreden. Als fraude wordt aangemerkt elke opzettelijke handeling of elk opzettelijk nalaten waarbij middelen afkomstig van de begroting van de EU wederrechtelijk worden ontvangen of achtergehouden door a. overlegging of gebruik van valse, onjuiste of onvolledige verklaringen of documenten; b. het in strijd met een specifieke verplichting achterhouden van informatie; c. misbruik door Europese middelen voor andere doelen aan te wenden dan die waarvoor zij oorspronkelijk zijn toegekend.5 De Europese Commissie heeft op 11 juli 2012 een voorstel ingediend voor een Richtlijn betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Unie schaadt, waarbij voormelde overeenkomst zal worden ingetrokken.6 In het voorstel is een definitie neergelegd van het begrip 'fraude', die nauw aansluit bij voormelde definitie in de overeenkomst.7

Het is niet altijd eenvoudig om uit de Europese subsidieregelgeving te destilleren in welke gevallen sprake is van een inbreuk op het Europese recht, bestaande in een handeling of een nalaten waardoor de begroting van de EU wordt benadeeld.8 Daarom volgen nu enkele voorbeelden.

Uit de algemene bepaling in de Europese subsidieregelgeving dat alle gesubsidieerde projecten in overeenstemming moeten zijn met de Europese en nationale regels, volgt dat de niet-naleving van nationale regels ook is aan te merken als een inbreuk op het Europese recht.9 Verder blijkt uit de jurisprudentie inzake de Eu-landbouwsubsidies dat niet alleen sprake is van een onregelmatigheid indien een bedrijfshoofd bij de indiening van de steunaanvraag een onjuiste of valse aangifte heeft gedaan, maar ook wanneer hij heeft verzuimd de bevoegde instantie in te lichten over voor de steunverlening relevante wijzigingen.10 Uit de jurisprudentie inzake subsidies die rechtstreeks door de Europese Commissie worden verstrekt volgt verder dat niet alleen sprake is van onregelmatigheden indien het gesubsidieerde project in het geheel of gedeeltelijk niet is uitgevoerd, maar ook indien de ontvanger van de Europese subsidie de gedeclareerde kosten niet kan aantonen met bewijsstukken of andere middelen.11 In het arrest IPK International heeft het Gerecht - eveneens in het kader van een Europese subsidie die direct door de Europese Commissie werd verstrekt - geoordeeld dat ook een inbreuk op de beginselen van gelijkheid en transparantie een onregelmatigheid vormt die de toekenningsprocedure aantast.12 Uit het arrest Hortiplant volgt dat het indienen van facturen en het declareren van kosten die niet met de werkelijkheid overeenkomen eveneens zijn te beschouwen als onregelmatigheden.13 Ook het niet-naleven van de Europese aanbestedingsregels vormt een onregelmatigheid in de zin van de Verordening nr. 2988/95.14

Het begrip onregelmatigheid heeft geen betrekking op de situatie waarin de Europese begroting wordt benadeeld door fouten van het nationale uitvoeringsorgaan, die niets te maken hebben met het handelen of nalaten van een eindontvanger van een Europese subsidie.15 De definitie van het begrip onregelmatigheid is immers beperkt tot inbreuken op het Eu-recht door een handelen of nalaten van een marktdeelnemer. Duidelijk is dat in andere gevallen geen administratieve sancties en maatregelen kunnen worden opgelegd. Blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie is van een dergelijke situatie geen sprake indien het bevoegde nationale uitvoeringsorgaan bij de toekenning van de Europese subsidie niet onkundig kon zijn van het feit dat de eindontvanger in strijd met de Europese aanbestedingsregels reeds had beslist aan wie hij de uitvoering van het gesubsidieerde project zou opdragen.16 In dat geval heeft het nationaal uitvoeringsorgaan weliswaar fouten gemaakt, maar staan deze fouten in relatie tot het handelen van de eindontvanger van de Europese subsidie.

In de landbouwsubsidieverordeningen is in veel gevallen een verplichting neergelegd om onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terug te betalen. Van onverschuldigd betaalde subsidiebedragen is niet alleen sprake indien ten gevolge van onregelmatigheden een Europese subsidie op een lager bedrag moet worden bepaald, maar ook indien een nationaal uitvoeringsorgaan in strijd met de voorwaarden om voor een Europese subsidie in aanmerking te komen een Europese subsidie toekent, zonder dat de aanvrager van de Europese subsidie een inbreuk op het Europese recht heeft gepleegd. In dat geval is de Europese subsidie onverschuldigd — want in strijd met de voorwaarden om voor een Europese subsidie in aanmerking te komen — betaald; dat het nationaal uitvoeringsorgaan een fout heeft gemaakt doet daaraan niet af. Het risico van de eindontvanger van de Europese subsidie wordt echter wel beperkt door de opneming van een (beperkt) vertrouwensbeginsel in de verordening, op grond waarvan de terugbetalingsverplichting niet (onverkort) geldt.17 Niet duidelijk is hoe met fouten van nationale uitvoeringsorganen moet worden omgegaan, indien een speciale 'foutenregeling' ontbreekt, en slechts een algemene terugbetalingsverplichting is opgenomen voor onverschuldigd betaalde bedragen.18 In paragraaf 5.7.7 wordt besproken in hoeverre het ongeschreven rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel in dat geval aan terugvordering in de weg kan staan. Voor de structuur- en migratiefondsen geldt dat de lidstaten alleen tot het verrichten van financiële correcties zijn gehouden, indien sprake is van onregelmatigheden.

De vraag rijst in hoeverre sprake is van een onregelmatigheid, indien de Europese subsidie in strijd met de Europese staatssteunregels is verstrekt. Hieromtrent bestaat nog geen jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het lijkt niet te gaan om een handelen of nalaten van een eindontvanger van de Europese subsidie, maar van het nationaal uitvoeringsorgaan dat de Europese subsidie heeft verstrekt. Dit ligt wellicht anders indien de aanvrager — in strijd met de regels — heeft verzuimd op te geven welke nationale subsidies hij nog meer heeft ontvangen, zodat het nationaal uitvoeringsorgaan niet heeft kunnen nagaan of te verlenen Europese subsidie nog onder de de-minimisregel valt.

Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie in het kader van de landbouwsubsidies blijkt dat nationale uitvoeringsorganen aan zullen moeten tonen dat sprake is van onregelmatigheden en dientengevolge de Europese subsidie moet worden geweigerd, of teruggevorderd.19 Uit de jurisprudentie van Hof van Justitie kan worden afgeleid dat dit ook geldt voor andere categorieën Europese subsidies.20 Deze onregelmatigheden zullen doorgaans op basis van administratieve controles en controles ter plaatse die worden verricht door nationale controleautoriteiten worden geconstateerd. De controleverslagen kunnen in dat kader als bewijs dienen dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan. Wat betreft de beoordeling van de bewijskracht van deze verslagen kan uit de jurisprudentie inzake Europese subsidies die rechtstreeks door de Europese Commissie worden verstrekt worden afgeleid dat moet worden gekeken naar de mate van waarschijnlijkheid van de daarin vervatte informatie, naar degene van wie het verslag afkomstig is en naar de omstandigheden waaronder het verslag tot stand is gekomen.21 Voorts moet worden onderzocht of het verslag, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt.22 Uit het arrest HMIL kan verder worden afgeleid dat wanneer steekproefsgewijze controles aanwijzingen opleveren dat er bij een eindontvanger een duurzame en welbewuste praktijk bestaat om onregelmatigheden te plegen, nationale uitvoeringsorganen de controleresultaten mogen extrapoleren naar alle subsidieverhoudingen tussen de ontvanger van het nationale uitvoeringsorgaan.23

Ook verslagen van zogenoemde 01AF-controleurs, opgesteld naar aanleiding van controles in de lidstaten, kunnen ten grondslag liggen aan het oordeel van nationale uitvoeringsorganen dat sprake is van onregelmatigheden.24 Zij vormen op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden als de verslagen van nationale controleurs toelaatbaar bewijsmateriaal in de administratieve of gerechtelijke procedures van de lidstaat waar het gebruik ervan nodig blijkt.25 Voor de beoordeling van die verslagen gelden dezelfde regels als voor de administratieve verslagen van de nationale administratieve controleurs en zij hebben dezelfde waarde.26 Dit betekent dat het van het nationale recht afhangt in hoeverre rapporten van 01AF-controleurs als bewijs mogen worden gebruikt en welke bewijskracht eraan toekomt.27 Verder is in de zwarte-lijstverordening bepaald dat op grond van die verordening verkregen gegevens kunnen worden gebruikt bij gerechtelijke procedures of vervolgingen die later worden ingesteld wegens niet-naleving van de landbouwvoorschriften.28 Voor zover eerstelijnscontroles in het kader van de tweedelijnscontroles door gewone controleambtenaren van de Europese Commissie worden verricht,29 is niet geregeld in hoeverre deze controleresultaten door nationale uitvoeringsorganen kunnen worden gebruikt.30 Ten aanzien van deze controleresultaten kan worden aangenomen dat uit het gelijkwaardigheidsbeginsel voortvloeit dat controleresultaten van de controleambtenaren van de Europese Commissie in nationale procedures mogen worden meegenomen, onder dezelfde voorwaarden die gelden voor nationale rapporten.31